论壮族习惯法与我国刑法的冲突与调适

论文摘要

在政府大力推进法制统一的进程之时,壮族习惯法以“潜规则”的形式在司法实践中发挥影响。其在国家法坚守的刑事领域也占有一席之地,或隐或显地影响着犯罪的认定和刑罚的裁量,甚至存在和国家刑法竞争和博弈之势。面对壮族习惯法在实践中的真实影响,处于强势地位的国家刑法,既不应该粗暴的以强制力对壮族习惯法进行改造,也不应该纵容壮族习惯法肆无忌惮的发挥作用,而应该尊重壮族习惯法的价值和地位,从有利于发挥各自规则的有效性的立场出发,通过一系列有效的调适机制来实现二者并行的和谐状态,最终实现法治多元化。全文共分为六个部分:第一部分是问题的提出。该部分列举了一组关于壮族习惯法的真实案例,该组案例的焦点问题是:如何处理壮族习惯法与国家刑法的冲突关系?对此,理论上形成了四派分歧意见:国家法至上说、习惯法优先说、形式的国家法至上说和习惯法保持说。第二部分是对习惯法与壮族习惯法的介绍。该部分对习惯法的概念作了界定,并详细介绍了壮族习惯法的内容,主要涉及婚姻家庭、精神信仰、人身安全和财产安全领域。第三部分是壮族习惯法与我国刑法的冲突。二者在定性、制裁方式和制裁的严厉程度上均存在冲突,此种冲突会产生壮族习惯法占据上风、国家刑法占据上风、二者各行其是、二者折中调和四种结果。第四部分是壮族习惯法与我国刑法调适的必要性和可能性。壮族习惯法与国家刑法皆有其价值,应获尊重,二者和谐并行合乎法治多元化的理念,故二者之间的冲突有调适的必要性;同时,二者冲突关系的调适具有法律依据、客观条件和刑法理论基础,具有可能性。第五部分是壮族习惯法与我国刑法调适的具体机制。立法上,可以通过变通立法有分寸地吸收壮族习惯法成为国家刑法的当然部分;司法上,可以对壮族习惯法之正当行为做出罪或轻缓刑罚处理,或通过刑事和解制度解决此类纠纷。第六部分是对本文典型案例的处断。该部分介绍了解决由于壮族习惯法与国家刑法的冲突关系而引起的纠纷的三个步骤:查找法律依据→发挥司法能动性→通过诉讼外解纷程序(如刑事和解)解决。该部分还对开篇所举的三个案例分别提出了处断意见。

论文目录

• 摘要
• Abstract
• 前言
• 一、问题的提出——以案例为切入点
• （一） 案情介绍
• （二） 案件焦点——实践中的困惑
• （三） 分歧意见——争议之理论分析
• 1. 国家法至上说
• 2. 习惯法优先说
• 3. 形式的国家法至上说
• 4. 习惯法保持说
• 二、习惯法与壮族习惯法
• （一） 习惯法之概念界定
• 1. 国家认可说
• 2. 行为规范说
• 3. 准法规范说
• （二） 壮族习惯法及其内容和特征
• 1. 壮族习惯法的内容
• 2. 壮族习惯法的主要特点
• 三、壮族习惯法与我国刑法的冲突
• （一） 定性之冲突
• （二） 制裁方式之冲突
• （三） 制裁严厉程度之冲突
• 四、壮族习惯法与我国刑法调适的必要性与可能性
• （一） 调适的必要性
• 1. 壮族习惯法与国家刑法的各自价值与相互尊重
• 2. 法治多元化的需要
• （二） 调适的可能性
• 1. 法律依据
• 2. 客观条件
• 3. 刑法理论基础
• 五、壮族习惯法与我国刑法的具体调适机制
• （一） 立法上的调适机制
• （二） 司法上的调适机制
• 1. 出罪
• 2. 轻缓刑罚
• 3. 刑事和解
• 六、本文典型案例的处断
• 致谢
• 参考文献