江媛
（四川省医疗卫生技术咨询所四川成都610041）
【摘要】本文分析举证责任分配的规则，探讨倒置的是败诉风险倒置的对象必须是部分要件事实被告人对本来的证明责任对象应从相反的方向承担证明责任等对举证责任倒置理论的理解。
【关键词】举证责任倒置特点
【中图分类号】R197.32【文献标识码】A【文章编号】2095-1752（2014）23-0354-02
目前医疗纠纷的处理一般可以分为三种情况：医患双方自行协商解决，卫生行政部门介入处理，司法途径民事诉讼。而第一种自行协商解决的途径，双方在各执一词的情况下，能得到圆满解决的概率是相当之小的。由于患者一方认为卫生行政部门是医疗机构的上级主管部门，同属于医疗卫生系统，或多或少总存在着各种关联，维护医疗机构，偏向于医方而作出有利于医院的结论和处理方式，是不容置否的。所以第二种解决途径在实际纠纷中也运用得不是太广泛。本文研究的主要是第三种情况。
1举证责任分配的规则
举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。
举证责任制度最早产生于古罗马法时代，罗马法就举证规则在经历了中世纪的寺院法演变之后，到了德国普通法时代确立了原告就其诉讼原因的事实为举证，被告就其抗辩的事件事实为举证的一般原则。20世纪初期，德国学者罗森贝克提出的“法律要件分类学说”成为举证责任分配一般原则的理论基础，他认为，证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。作为民法的法律规范自身已具备举证责任分配的规则，这是因为，立法者在起草法律时已将举证责任分配的问题在各法条中作出相应的考虑与安排，学者仅须对全部的民法法条进行分析，就会发现举证责任分配的一般抽象而统一的原则。既然举证责任分配的问题已在民法立法时为立法者所考虑及安排，举证责任的分配就应该从法律规范之间的关系中获得。据此，他将法律规范应区分为权利发生规范、权利障碍规范、权利消灭规范及权利制约规范四种类型，凡主张法律关系存在的当事人，应该就法律关系发生所须具备的要件负证明责任；凡主张法律关系变更或消灭的当事人，应该就法律关系遭遇的障碍、制约以及消灭所须具备的要件负担证明责任。但是到20世纪50-60年代，随着社会经济的迅猛发展，出现了一些特殊类型的侵权诉讼案件，比如环境污染、医疗侵权、产品侵权等，如果这些案件的举证责任分配仍然恪守法律要件分类学说，往往会导致负有证明责任的一方难以完成举证责任，从而丧失胜诉的机会，而这样的诉讼结果往往又是不公正的。于是，德国法院通过判例对法律要件分类学说进行局部修正，实行举证责任倒置规则。
我国法律规定了分配举证责任的三个原则：第一是一般原则，就是谁主张谁举证；第二是特殊原则，是指举证责任倒置原则，就是法律对具体的侵权诉讼、合同纠纷、劳动争议纠纷等案件规定了举证责任的当事人，而不是按照谁主张谁举证的原则来分配举证责任；第三是法官的自由裁量原则，是在法律和司法解释没有具有明确规定时，由判案法官根据公平和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的分配[1-2]。
2对举证责任倒置理论的理解
举证责任倒置由德语“Umkchrung，Verschiebung，shifting”一词翻译而来，原意是指“反方向行驶”，从词语意思上看不是说“应当由此方当事人承担的证明责任转移给彼方”，而是“应由此方承担的证明责任被免除，由彼方的当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任。”举证责任倒置是大陆法系中的一个概念，英美法系中对举证责任的分配采用个案分配的方式，并不采用举证责任分配的一般原则，因此不存在举证责任倒置规则。举证责任倒置理论有以下特点。
2.1倒置的是败诉风险
证明责任是指在作为裁判基础的某个要件事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人承担不利后果的一种负担。我国民事诉讼法规定民事诉讼当事人负有举证责任。如果民事诉讼当事人不负举证责任，人民法院可以按照法定程序主动搜集和调查证据，当人民法院调查不到时，即无据可查时，负有举证责任的当事人可能要承担败诉的风险。显然，举证责任分配的是结果意义上的证明责任。结果责任是客观上的举证责任、实质上的举证责任，是当引起法律关系发生、变更或消灭的事实处于真伪不明状态时，规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种风险和责任，是一种静态的不会发生转移的责任，由法律预先进行分配，举证责任的倒置属于举证责任分配的范畴，分配的是结果责任，要求负担方在案件事实真伪不明时承担败诉风险。
2.2倒置的对象必须是部分要件事实
一般侵权案件中，原告人提出的损害赔偿请求期望得到法院的认可，必须同时满足四个构成要件，包括被告人实施了侵权行为、有损害事实、侵权行为与损害事实之间具有因果关系、被告人有过错，原告人对此四要件均负举证责任。在实行举证责任倒置的案件中，并不是将所有的案件事实倒置给被告人承担，而是将特殊案件中的部分要件事实倒置给被告人承担，可以倒置一个要件，也可以同时倒置两个要件，例如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第4条第1款第8项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”但绝不会同时倒置三或四个构成要件，从分配的正义角度看，法律不可能将所有的要件均交给被告承担，因为原告是从引发诉讼的角度来界定的，而举证责任的分配显然要从案件事实的产生、法律关系的产生、变更、消灭等方面来总体考虑。
2.3被告人对本来的证明责任对象应从相反的方向承担证明责任
正置与倒置是相对概念，正置是倒置的前提，没有正置就没有倒置，正置是常态，倒置是异常状态。举证责任倒置不仅使责任承担的主体发生变化，也改变了证明责任的客体即证明对象。举证责任倒置的客体和举证责任正置的客体，在事实的本身性质上呈现出相互对立的现象，比如一般侵权诉讼中，“正置”要求原告证明侵权行为与损害结果之间具有因果关系，而医疗侵权案件中，“倒置”要求被告证明医疗行为与损害结果之间不具有因果关系[3-4]。
需要注意的是举证责任倒置，究竟是实体法上的原则和例外规定，还是法官根据自由心证作出的与法律规定相反的证明评价行为？日本学者小林秀之认为在制定法设置的证明责任规范基础上不可能发生证明责任意义上的“举证责任倒置”，在一个具体的诉讼过程中要使证明责任发生倒置，实际上是对制定法本身进行修改，这种修改意味着法官不是在依裁判三段论进行“实定法的确证”，而是在发现法、创造法。村上博已认为大陆法系实质意义上的证明责任倒置，乃法官通过“造法”方式确定新的证明责任分配标准。高桥宏志进一步补充村上博己的观点，认为实体法上的例外规定是证明责任转移，是在某些特定情形下，由对方当事人对反对事实承担证明责任的法律技术。我国有部分学者认为《证据规定》第4条规定的八种情形，就是根据现代证明责任分配原理，把证明责任分配给侵权人，而不能认为是证明责任倒置。由于认可法官通过造法方式确定新的证明责任分配将会对法的安定性和可预测性带来巨大挑战，在德日司法实务中实行举证责任倒置的案例非常少见。笔者认为，举证责任倒置以一般举证责任分配规则为前提条件。一般举证责任分配的理论基础是法律要件分类学说，是举证责任分配规则的基础规范，当依照法律要件分类学说不能恰当的分配举证责任负担时，举证责任倒置就有适用的必要。但一般举证责任分配的理论多样，法律要件分类学说仅是举证责任分配规则的一种，不能认为只有法律要件分类学说的实行才有举证责任倒置。盖然性说、利益衡量说、危险领域说等是对法律要件分类学说的局部修正，应属于一般证明责任分配规则，虽然它们的分配结果与倒置相同，但从理论上说，它体现的是法律适用的原则性与例外性的关系，仍然是举证责任的直接分配而非“倒置”。举证责任倒置是法官以一般证明责任分配为前提作出的自由裁量，《证据规定》第4条规定的八种情形属于将法官对民事实体法律规定相反的证明评价上升为法律的规定，可以认定其中的部分情形采用了举证责任倒置规则[5]。
参考文献
[1]李浩.民事举证责任研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993.
[2]高桥宏志著，林剑锋译.民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M].北京：法律出版社，2003.
[3]汉斯.普维庭著，吴越译.现代证明责任问题[M].北京：法律出版社，2000.
[4]江伟.证据法学[M].北京：法律出版社，1999.
[5]樊崇义.诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003.