论我国让与担保制度之构建

论文摘要

让与担保是一种历史悠久的非典型担保方式,可追溯到于3000年前的罗马法时期的信托质Fiducia,简言之就是通过让渡担保标的权属的方式来担保债权的实现。让与担保具有传统典型担保所不具备的优势,如强大的融资功能、发挥担保标的之用益功能、可设定让与担保标的范围广泛、程序简易高效、交易成本低等。时至今日虽没有任何国家的民法典规定了让与担保制度,但近代以来各国(地区)学者都从未放弃让与担保立法研究的努力,当今德国、日本和我国台湾地区通过判例法的方式建立起了让与担保制度。随着我国社会主义市场经济不断发展,社会融资需求不断增强,让与担保也被引入成为我国经济实务界的新选择,在按揭、融资融券业务、民间借贷等领域都广泛存在让与担保关系。如果让与担保不能制度化、立法化,势必形成法律真空地带,经济实践得不到法律的引导和规范将不利于我国社会主义市场经济的健康持续发展,因此在我国构建让与担保制度成为一个重要的研究课题。目前虽在我国民法理论体系下构建让与担保制度存在诸多难题,2007年颁布实施的物权法也剔除了让与担保制度,但摆在面前的困难和曾经失败的尝试绝不能成为我们回避让与担保制度的理由,作者撰写本文旨在探索让与担保制度化立法化的出路。为比较深入全面分析和解决让与担保制度立法化难题,进而构想让与担保制度,本文分五个章节逐层研究:第一章让与担保制度的历史起源与发展沿革。本章通过对让与担保起源的研究寻找让与担保的最初原始形态;考察大陆法系国家和英美法系国家让与担保制度的发展历程,从海外探求我国构建让与担保制度的理论依据。让与担保制度研究并非无源之水、无本之木。第二章让与担保在我国的现实存在和发展。本章通过阐述让与担保在我国经济实务中的运用情况和金融法中引入让与担保机制的运用状况,为创设让与担保制度指出社会实践基础。第三章我国构建让与担保制度的必要性分析。让与担保与传统典型担保相比具有独特的优越性,如今让与担保方式在我国的实践证明,其与我国国情发展水平是相适应的。让与担保是社会的产物,法律要与市场经济实践与发展水平相适应,对让与担保制度进行立法是非常必要的。第四章我国构建让与担保制度的可行性分析。本章通过分析和解决让与担保立法面临的理论、技术难题,为构建让与担保制度铺平道路。第五章我国让与担保制度之构建设想。本章是全文的归宿,选择了让与担保制度的具体立法模式,进而对让与担保制度的构建作出具体设想。

论文目录

• 摘要
• ABSTRACT
• 引言
• 第一章 让与担保制度的历史起源与发展沿革
• 1.1 让与担保制度的历史起源
• 1.1.1 罗马法上的信托质FIDUCIA
• 1.1.2 日耳曼法上的所有质Treuhand
• 1.2 让与担保制度在大陆法系国家的实践与发展
• 1.2.1 德国
• 1.2.2 日本
• 1.3 让与担保制度在英美法系国家的实践与发展
• 1.3.1 英国
• 1.3.2 美国
• 第二章 让与担保在我国的现实存在与发展
• 2.1 中国台湾地区
• 2.2 中国香港特别行政区
• 2.3 让与担保在我国大陆的发展现状
• 2.3.1 按揭
• 2.3.2 融资融券交易担保机制
• 第三章 我国构建让与担保制度的必要性分析
• 3.1 让与担保的优势
• 3.2 让与担保制度对我国社会主义市场经济的适应性
• 3.3 我国对系统化构建让与担保制度的需求
• 第四章 我国构建让与担保制度的可行性分析
• 4.1 关于让与担保是否有效的疑问
• 4.2 关于让与担保与物权法定原则相冲突的疑问
• 4.2.1 所有权说
• 4.2.2 担保权说
• 4.2.3 我国大陆学界关于让与担保性质的研究
• 4.3 让与担保与流质契约禁止原则冲突之解决
• 4.4 让与担保的公示方法若干问题之解决
• 第五章 我国让与担保制度之构建
• 5.1 我国让与担保制度立法模式之选择
• 5.2 构建让与担保制度的具体设想
• 5.2.1 让与担保的概念界定
• 5.2.2 让与担保之标的范围
• 5.2.3 让与担保的设定
• 5.2.4 让与担保的公示方法
• 5.2.5 让与担保的内部效力
• 5.2.6 让与担保的外部效力
• 5.2.7 让与担保权的实现
• 5.2.8 让与担保的消灭
• 5.2.9 法律责任
• 结语
• 参考文献
• 致谢