论文摘要
法律的不确定性是20世纪法律理论中的一个重要问题。法律的不确定性是指法律不能为法律纠纷提供一个正确答案。具体而言,法律的不确定性是指法律渊源、法律解释和法律推理的不确定性。法律现实主义、法律实证主义、自然法学、批评法律研究、女权主义法学、种族批判理论和法律论证理论纷纷提出了各自的不确定性(或确定性)主张。法律的不确定性理论大体上可以分为描述性理论、分析(或概念性)理论和规范性(或批评性)理论三种。描述的不确定性理论探讨司法实践中法律无法决定案件结果的实际情况。法律现实主义者的不确定性主张关注的是美国法官运用非法律因素裁决案件的实情。他们的不确定性主张是描述性主张。规范的不确定性理论不关注法律无法决定案件结果的实际情况,而是致力于改变司法审判的现状。批判法律研究、批判种族理论、女权主义法律理论和解构主义法学的不确定性主张都属于批判的不确定性主张。分析的不确定性理论从语言的性质或法律的性质出发探讨法律是否必然是确定的(或不确定的)。法律实证主义者、法律解释主义者和自然法学家的不确定性主张都是概念性主张。现代分析法学奉行的概念分析方法是探讨概念性不确定性主张的最佳方法。概念分析不仅可以指出法律实践的重要方面,还可以用来评价各种概念性理论的优劣。法律不确定性问题通常以语言的基本性质为主要议题。语言是法律发挥作用的媒介,只有理解了语言,才有可能理解法律。语言具有不确定性,而法律是用语言表达的,所以法律在特定案件中的要求经常是不确定的。语义怀疑论、概念的可辩驳性、模糊性、歧义、家族相似性、争议性、不完全性、不可通约性和翻译的不确定性是语言不确定性的渊源。但是,语言的不确定性是相对的,彻底的语言不确定性主张根本无法成立。法律的不确定性也是相对的。哈特派法律实证主义和德沃金派法律解释主义提出了法律理论中两种最主要的概念性不确定性主张。哈特从语言的开放结构着手探讨了法律的不确定问题。哈特认为,由于法律存在“开放结构”,所以法官在判决“疑难案件”时拥有自由裁量权。哈特对疑难案件的处理过于简单。法官在开放结构之处的确可以行使自由裁量权,但应当发展出一套法律论证理论来约束法官的自由裁量权。德沃金在批评哈特的裁量理论基础上提出了正确答案论题。正确答案论题宣称,所有(或者几乎所有)法律问题都有一个唯一正确的答案。德沃金认为,由于语言引起的不确定性是可以消除的。不过,德沃金正确答案论题赖以存在的解释方法没有普适性。他的解释方法没有揭示法律实践的重要特征。解释方法忽视了权威和共识在法律实践中的重要性。此外,法律的不确定性并不必然构成法治的缺陷。只要不确定的司法判决具有正确性、客观性和可预测性,不确定性就不会对自由主义法治理想构成威胁。法律的不确定性意味着法官在疑难案件中需要行使自由裁量权并创制新的法律。自由裁量权和法官造法权要求法律理论发展出一套复杂而精致的裁判理论。因此,法律不确定性问题的研究最终导向法学方法论。
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摘要ABSTRACT导论第一节 法律不确定性的涵义一、词义辨析二、何谓法律的不确定性三、法律渊源的不确定性四、法律解释的不确定性五、法律推理的不确定性六、正确答案第二节 法律不确定性的类型一、理由的不确定性与因果的不确定性二、不确定性与欠确定性三、彻底的不确定性与温和的不确定性四、形而上的不确定性与认识的不确定性五、规范的不确定性与事实的不确定性第三节 法律的不确定性与相关概念一、法律的不确定性与客观性二、法律的不确定性与确实性三、法律的不确定性与自主性四、法律的不确定性与可预测性第一章 法律不确定性问题的研究方法第一节 法律不确定性问题的缘起一、启蒙思想家的确定性主张二、法律不确定性问题的提出第二节 法律现实主义者的方法一、法律现实主义者的不确定性主张二、法律现实主义的两种方法第三节 批判的方法一、批判法学的不确定性主张二、女权主义法律理论的不确定性主张三、批判种族理论的不确定性主张第四节 解构的方法一、解构主义法律哲学二、德里达的不确定性主张三、巴尔金的不确定性主张第五节 形而上学实在论的方法一、形而上学实在论概述二、克里普克-普特南的指称理论三、自然种类四、摩尔的确定性主张五、布林克的确定性主张六、斯塔罗普洛斯的确定性主张七、比克斯的批评第六节 论证与商谈的方法一、法律论证理论概述二、哈贝马斯论法律的确定性三、阿列克西论法律的确定性第二章 法学研究中的概念分析方法第一节 何谓概念分析一、逻辑分析二、概念分析第二节 法学研究中概念分析方法的思想渊源一、早期分析法学二、现代分析法学与日常语言哲学第三节 概念分析方法在现代分析法学中的运用一、哈特的《法律的概念》二、拉兹的《法律体系的概念》三、比克斯的《法律、语言与法律的确定性》第四节 概念分析与自然主义一、自然主义认识论二、法律现实主义与自然主义三、概念分析与自然主义第五节 概念分析与三大法学流派一、概念分析与法律实证主义二、概念分析与自然法学派三、概念分析与法社会学第六节 概念分析对于法学研究的意义一、求是二、求真三、求知第三章 语言与法律的关系第一节 语言对于法律的意义第二节 语言与法律的一般关系一、法律是用语言表述的二、法律像语言三、法律和语言都是符号四、法律实践是通过语言来说服人的实践第三节 法律语言的语言学分析一、法律语言史研究二、法庭话语研究三、法律语言与权力第四节 语言哲学与法律一、早期分析法学者论语言哲学与法律二、奥斯汀的言语行为理论与法理学三、哈特论法律与语言四、语言哲学与法律领域的重要文献五、大陆学者论语言哲学与法律第四章 语言不确定性的渊源第一节 语义怀疑论第二节 可辩驳性第三节 模糊性第四节 歧义第五节 家族相似性第六节 争议性第七节 不完全性第八节 不可通约性第九节 翻译的不确定性第五章 语言的开放结构与法律的不确定性第一节 中心与阴影第二节 语言的开放结构第三节 开放结构理论的思想渊源第四节 哈特的语义理论第五节 对形式主义的抨击第六节 法律漏洞与自由裁量权第七节 规则怀疑论第八节 后现代法学对"意义中心"的解构第九节 富勒的批评第十节 莱昂斯的批评小结第六章 法律问题有唯一正确的答案吗?第一节 正确答案论题的涵义第二节 法律原则与正确答案第三节 疑难案件第四节 外在怀疑论与内在怀疑论一、外在怀疑论二、内在怀疑论三、相关批评第五节 最佳的建构性解释一、何谓"建构性解释"二、最佳的解释三、不可通约性的挑战第六节 解释方法的缺陷小结结语第一节 语言在法律中的地位第二节 重提法律的不确定性第三节 法律的不确定性与合法性第四节 法律的不确定性与法治参考文献后记:这个不确定的时代主要学术成果
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