论文摘要
本文首先通过对英美法隐名代理和被代理人身份不公开的代理的概念、起源和制度设计的分析以及与大陆法代理和行纪制度的比较，重新审视了两大法系代理法的区别及相关的理论学说，并介绍了有关国际条约融合两大法系代理法的努力。其次，对我国引入的隐名代理和被代理人身份不公开的代理即《合同法》第402和403条进行了比较研究和评析。最后，对司法实践中如何理解和适用《合同法》第402和403条提出了自己的观点。本文认为，代理行为的社会功能是在被代理人和第三人间建立直接的交易关系，是否以被代理人的名义进行代理仅仅是形式问题。大陆法系中的代理固守“以被代理人的名义”之标准，而英美法中的隐名代理和被代理人身份不公开的代理制度却使代理人可以自己的名义进行代理行为并通过被代理人的介入权和第三人的选择权在两者间建立直接的合同关系。与处于相同地位的大陆法行纪制度相比，该制度充满了灵活性，不但实现了代理的社会功能，而且可以满足人们的特殊需要。两大法系代理法的根本区别就在于此。将代理的外部关系和内部关系相区别和相等同的“区别论”和“等同论”虽然是研究代理的内部和外部关系之间的关系的学说，但不能说明代理行为是否应该以被代理人的名义进行即两大法系代理法的根本区别。两大法系不同的法律传统是两大法系代理法区别的根源，是一种不明确的理论。笔者认为，两大法系对代理行为的不同要求，首先应从两大法系对民事行为的不同要求追根溯源。据此可以得出大陆法独有的法律行为理论是两大法系代理法区别的根源，这一抽象理论是大际法代理的桎梏。在上述认识的基础上审视有关国际条约的规定和我国代理法的理论和实务，近乎世界范围内的放弃代理的“以被代理人的名义”之标准的趋势及我国引入隐名代理和被代理人身份不公开的代理的必要性就更加容易理解。我国多年沿袭大陆法传统，无论是立法者还是司法者，大陆法代理的“以被代理人的名义”之标准和合同相对性原则己在思想中根深蒂固。因此，立法者在制定《合同法》第402条和403条、引入隐名代理和被代理人身份不公开的代理时，对该制度的灵活性和适用范围多方加以限制。司法者在适用法律时亦沿袭了上述思维方式。《合同法》第402和403条作为隐名代理和被代理人身份不公开的代理的载体与行纪合同的相关规定的区别和联系很细微，正确区分和适用二者的关键是审查受托人是否行纪人、委托事项是否属于行纪活动的范围，并在法律适用上坚持特别法(行纪)优于普通法(委托)的原则。《合同法》第402和403条的适用条件是相反的，容易把握，但认定第三人是否知道代理关系这一主观状态难度相当大。尽管如此，以推定的方式认定该事实显然不符合立法者的本意。
论文目录
相关论文文献
标签：隐名代理论文; 被代理人身份不公开的代理论文; 行纪论文; 法律适用论文;