论实用主义法理学进路下的国际经济法

论文摘要

这将是一篇讨论国际经济法“性格”的论文。因而应当说是对国际经济法基础理论方面进行一些探讨。论文设计的出发点并不打算对国际经济法进行任何宏大意义上的建构亦或解构,只是想按照实用主义法学的进路考察国际经济法的历史与现状;换言之,本论文的主旨是考察国际经济法是否具备、为什么具备以及在多大程度上具备法律实用主义的性格特征;再换言之,本论文探讨的是国际经济法的实用主义法学特征以及这种特征在国际经济法律实践中的彰显程度。除去“导论”和“结论”,本文共分为五章:第一章“法律实用主义及其国际法层面分析”;第二章“国际经济法实用主义进路之成因考察”;第三章“理论层面的考察:国际经济法学家的实用主义进路解读——杰克逊与彼德斯曼的比较和批判”;第四章“实践层面的考察:国际经济法之实用主义进路”和第五章“实用主义法学进路下的国际经济法在二十一世纪的走向及中国的态度”。作为整个论文的基础和铺垫,第一章主要通过对实用主义发展过程的简要回顾,找到法律实用主义的特质,以作为考察国际经济法实用主义性格特征的起点。这一考察是通过对几位在实用主义法学发展进程中具有重要影响的法学家和哲学家的思想来进行的,即霍姆斯、卡多佐、庞德、罗蒂和波斯纳。但在所有工作开始之前,又必须对哲学上的实用主义作一个简明扼要的梳理,不仅因为它是实用主义法学的基础,而且因为中国语境中的实用主义在很长时间内实在很具贬义色彩。于是,本章分为三个部分进行讨论:一、“实用主义哲学及其误读”,从哲学层面出发,简要概括实用主义哲学的要旨,着重以新近的研究成果为依据,针对长久以来固存于人们心中的对实用主义的贬斥,进行厘清。二,“实用主义法学”,重点分析实用主义法学的特点。三、“法律实用主义在国际法律层面的契合与冲突”,将法律实用主义思想放至当代以民族国家为基本单位的国际语境中考察其契合与冲突,以为承上启下之用。最后是本章小结。第二章主要讨论国际经济法法律实用主义性格特征的成因,分为三个部分,分别从哲学思想、制度变迁和法律传统三个不同的角度考察国际经济法实用主义性格特征之形成原因。最后是本章小结。

论文目录

• 中文提要
• 中文摘要
• 英文摘要
• 导论
• 一、写作目的
• （一） 从学术研究的角度看选题意义
• （二） 从社会实践的角度看选题意义
• 二、概念的厘清和限定
• （一） 国际经济法
• （二） 法理学与法哲学
• （三） 进路
• 三、写作思路和文章结构
• 四、研究方法
• 第一章 法律实用主义及其国际法层面分析
• 第一节 实用主义哲学及其误读
• 第二节 实用主义法学
• 一 法律实用主义与实用主义法学派
• 二 法律实用主义的主要思想
• （一） 法律实用主义演进的历史脉络
• 1 霍姆斯:“作为毁灭者的霍姆斯”和“作为创建者的霍姆斯”
• 2 卡多佐:通过法律实用主义追求实质正义的司法哲学
• 3 庞德:以“社会”为神的法律实用主义
• 4 罗蒂:必须从我们所在出发的解构意义中的法律实用主义
• 5 波斯纳:自由主义、经济学与实用主义的三味一体法理学
• （二） 法律实用主义的特质解构
• 1 法律之目的:社会的福利
• 2 法律之效用:工具主义（Instrumentalism）
• 3 法律之状态:实用主义的语境论（Contextualism）
• 4 法律之生成:法律是创造的而非被发现的
• （三） 法律实用主义的死结:福利、正义、普洛透斯的脸
• 第三节 法律实用主义在国际法律层面的契合与冲突
• 一 契合
• （一） 契合处之一:法律之目的
• （二） 契合处之二:多元共存
• （三） 契合处之三:平等与沟通
• 二 冲突
• 本章小结
• 第二章 国际经济法实用主义进路之成因考察
• 第一节 哲学思想:从美国精神到哲学共识
• 第二节 制度变迁:所有的政治都是地方的v.所有的经济都是国际的
• 第三节 法律传统:公法与私法
• 一 欧洲大陆
• 二 美国
• （一） 公法与私法界限的模糊
• （二） 公法与私法界限的实用主义划分
• （三） 公法与私法界限的实用主义搁置
• 三 实用主义:跨越公法与私法之国际经济法建构之路
• 本章小结
• 第三章 理论层面的考察:国际经济法学家的实用主义进路解读——杰克逊与彼德斯曼的比较和批判
• 第一节 概论:国际经济法学中的双峰并峙
• 第二节 国际经济法的“宪政”进路的比较
• 一 杰克逊语境中的“国际经济法宪政”进路
• （一） 杰克逊语境中的国际经济法“宪法”
• （二） 杰克逊语境中的国家主权:主权的实用主义解读
• 1 两个杰克逊:国际经济法学者与美国公民
• 2 主权之权力的恰当分配理论
• （三） 杰克逊的悖论:宪政进路之两种语境
• 1 硬币的一面:国际经济法宪法之平等限制进路
• 2 硬币的另一面:国际经济法宪法之重要贡献国家利益优先进路
• （四） 杰克逊国际经济法宪政进路中的实用主义
• 1 将信仰还原为问题的实用主义进路
• 2 美国立场的实用主义进路
• 二 彼德斯曼语境中的“国际经济法宪政”进路
• （一） 自由主义的市场经济与自由主义的人权观
• （二） 彼德斯曼语境中的国际经济法宪政进路
• 1 国际市场、个人自由、法律的完美设计
• 2 市场失灵、政府失灵、宪法失灵至“尤利西斯的智慧”
• 3 自由贸易国际规则的“宪法困境”及解决之道
• 4 后期的主张:用 WTO 保卫人的经济权和其它基本权利
• （三） 高贵的谎言:彼德斯曼国际经济法宪政进路的的批判——一种没有国家的国际经济法宪法化
• 1 被捆住的是谁是手?
• 2 国内法院真的会维护经济自由权利吗?
• 3 WTO 与人权机构的错位
• 4 自然法本质下的人权观
• 5 过度实用主义的方法论
• 三 两种国际经济法宪政进路的比较与碰撞
• 第三节 国际经济法学科建构与研究方法中的法律实用主义
• 一 学科建构
• （一） 杰克逊:以实用主义为“偏好”
• （二） 彼德斯曼:为目的的建构
• 二 多学科研究的方法论
• （一） 杰克逊
• （二） 彼德斯曼
• 第四节 对法律的怀疑精神与坚定的古典个人主义信仰
• 一 杰克逊的怀疑精神
• 二 彼德斯曼的古典个人主义信仰
• 本章小结
• 第四章 实践层面的考察:国际经济法之实用主义进路
• 第一节 概述:没有基础的国际经济法
• 第二节 国际经济法生成中的实用主义
• 一 法律传统的实用主义妥协
• 二 反应性地增加内容达成均衡
• 三 多边贸易谈判中议题的实用主义选择
• （一） 非贸易议题与贸易议题的挂钩
• 1 劳工标准议题
• 2 环境议题
• 3 外国判决的承认与执行议题
• （二） 专项贸易议题与一般贸易的脱钩
• 1 农产品议题
• 2 纺织品议题
• 3 棉花议题
• 第三节 国际经济法适用与遵守中的实用主义
• 一 程序的确定性与实质的不确定性
• （一） WTO 争端解决机制
• 1 解释尺度的不确定性:印度专利案与美国海虾/海龟案的比较
• （1） 从严加从宽解释:1997 年印度专利案
• （2） 从宽解释:1998 年美国海虾/海龟案
• 2 强势成员夹缝中的 DSB:1999 年美国301 条款案
• （二） 各国国内行政和司法机构的自由裁量:以反倾销法为例
• 1 一国的行政裁量权
• 2 一国的司法审查尺度
• （1） 美国
• （2） 欧盟
• 二 国家行为之“坏人理论”
• （一） “坏人”之单边措施和背约自由
• 1 “篮球场上的道德”:美国“301 条款”与GATT/WTO 的博弈
• 2 欧盟单边贸易措施 TBR
• （二） “坏人”对DSU“既往不咎”原则的充分利用
• 1 欧盟香蕉案:十余年未能最终结案
• 2 美国“201 条款”之钢铁保障案:一个“坏人”的游戏
• 本章小结
• 第五章 实用主义法学进路下的国际经济法在二十一世纪的走向及中国的态度
• 第一节 法律全球化
• 一 法律全球化:二十一世纪的时代宿命
• 二 法律全球化的实用主义解读
• （一） 法律全球化:客观进程之上的政策选择——以服务贸易自由化为例
• 1 美国
• 2 欧盟
• （二） 主体间性与法律全球化的共识
• 1 发达国家对法律全球化的解读:美欧对主导权的争夺
• 2 发展中国家视角下的法律全球化及其悖论
• 三 法律全球化之争
• （一） 普世之法与地方之法
• （二） 中心区与边缘区
• 第二节 法律全球化时代的国际经济法
• 一 国际经济法一体化:法律全球化的起点
• 二 国际经济法一体化:多人囚徒困境非合作博弈的均衡解
• 三 国际经济法一体化的走向
• （一） 同一性与非同一性两种成长向度共存
• （二） 行为主体更加多元化
• （三） 双边FTA、区域措施与全球性措施共存
• 第三节 中国的态度:一种不得不然的实用主义态度
• 一 对基本正义的维护与和平发展的战略定位
• 二 对自由贸易原教旨主义的批判
• 三 对国家主权的坚持与诸神之争
• 本章小结
• 结论
• 附
• 1、参考书目
• 2、致谢