国际商事惯例的适用研究

论文摘要

国际商事贸易中存在着大量的商事惯例,有些被某些国际组织加以整理和编纂,法典化和成文化了,有些仍保持着古老的原貌,这些成文或未成文的商事惯例遍布贸易、运输、商品检验、保险、银行结算、共同海损理算等领域,不仅被用于解释合同、填补合同空白,并且它的规范功能也逐渐体现,并被广泛用于合同履行和解决争议问题。但我国相关的立法或司法活动却差强人意,适用国际商事惯例的实践经验也略显不足,使得国际商事惯例并不能在我国对外交往中很好的发挥作用,因此,本文选择从国际商事惯例的适用出发,重点分析对我国司法实践有重要指导意义的几个问题。第一章“国际商事惯例适用的基本问题”。本章从国际商事惯例的定义出发,探讨其表现形式,分析其构成要件,简要论述国际商事惯例适用的几种途径。本章通过讨论国际商事惯例及其适用的几个基本问题来界定本文写作的范围。第二章“国际商事惯例的任意性适用与强制性适用”。国际商事惯例适用的核心问题就是它的效力来源以及适用的形式问题,本章先从其与国际公约,国内法的关系等角度分析了国际商事惯例的效力,指出它一方面是契约自由、当事人意思自治的体现,因此它可以通过当事人的任意性选择而加以适用,从而指导合同义务的履行以及权利的实现。当然,当事人的选择适用势必联系着举证责任分担、查明的问题,并且,这种任意性适用并不是绝对的,它必须受到某些约束,比如强制性规范,此外,出于维护国内利益的需要和国际法律秩序的权威,公共秩序和合理性也被用来防止对国际商事惯例任意性的滥用;另一方面,正如第一章所分析的,国际商事惯例本身的优越性已经获得了越来越多国家以及当事人的认可和推崇,这种经常遵守的事实以及合理的期望使得很多国际条约乃至国内法都给予了国际商事惯例一定的法律效力,并在实践中被法官和仲裁员所接受。因此,本章继续讨论在当事人没有选择适用时,被法官或仲裁员所强制性适用的情形,并以案例为上述的适用方法提供佐证,来详细论述两种适用方式的具体适用条件。第三章“国际商事惯例的解释性适用与规范性适用”。本章是从国际商事惯例的作用和价值角度来阐述其适用的问题。传统观念都将国际商事惯例视为查漏补缺的工具,即仅仅作为定义合同条款的一种辅助手段。但是,随着有关国际商事惯例的理论的深入,《联合国国际货物销售合同公约》、《美国统一商法典》等国际条约和国内法均承认了其的规范作用,也就是说,国际商事惯例并不仅仅是补充性规范,在当事人的选择或某些默示适用的场合,其本身已经成为合同的一部分,从而扩大了国际商事惯例的适用范围,也加强了国际商事惯例的法律地位,更进一步地,在某些国家,比如我国,它上升到作为补充法律的工具,而在国际商事仲裁领域,它本身已经成为准据法的一种形式。本章在案例来研究这种转变的基础上,从理论和实践两方面分析了从单纯的解释性适用到扩充规范性适用的合理性和必要性。第四章“国际商事惯例在我国的适用”。这是本文论述的重点。通过前两章对国际商事惯例的效力和作用的阐述,对比我国有关国际商事惯例的立法和司法实践,对相关的法律规定、审判案例加以分析和归纳。本章重点探讨备受争议的《民法通则》第一百四十二条有关国际惯例适用的规定,一方面在范围、适用条件上确实存在有待完善之处,另一方面,在适用顺序上的误解,指出这种误解的原因是对法律解释和合同解释的混淆,并在有关案例分析的基础提出自己的观点和疑异。“结语”,总结全文讨论的内容,分析文章所作研究的现实意义,并指出本文由于作者能力和写作条件的限制,还有待改进的地方。

论文目录

• 中文摘要
• ABSTRACT
• 引言
• 第一章 国际商事惯例适用的基本问题
• 第一节 国际商事惯例的含义
• 一.国际商事惯例与习惯、惯常做法的辨析
• 二.国际商事惯例的构成要件
• 三.国际商事惯例的定义
• 四.国际商事惯例的表现形式
• 第二节 国际商事惯例适用的原因分析
• 一.历史原因
• 二.社会因素
• 三.成本价值分析
• 第三节 国际商事惯例的适用途径
• 一.适用:途径概述
• 二.当事人约定
• 三.法官或仲裁庭适用
• 第二章 国际商事惯例的任意性适用与强制性适用
• 第一节 国际商事惯例的效力分析
• 一.国际商事惯例与国际公约的关系
• 二.国际商事惯例与国内法的关系
• 三.适用顺序
• 第二节 国际商事惯例的任意性适用
• 一.当事人约定适用
• 二.对任意性适用限制
• 第三节 国际商事惯例的强制性适用
• 一.强制性适用的条件
• 二.强制性适用的效力
• 第三章 国际商事惯例的解释性适用与规范性适用
• 第一节 国际商事惯例的功能分析
• 一.国际商事惯例的功能
• 二.解释性功能与规范性功能的区别
• 第二节 国际商事惯例的解释性适用
• 一.解释性适用的表现形式
• 二.解释性适用的法律效力
• 第三节 国际商事惯例的规范性适用
• 一.国际商事惯例规范性适用的依据
• 二.规范性适用的表现形式
• 三.规范性适用不等于"法律规范"
• 四.规范性适用的地位
• 第四章 国际商事惯例在我国的适用
• 第一节 我国适用国际商事惯例的立法和司法实践
• 一.法律
• 二.行政法规
• 三.地方性法规、自治条例和单行条例、规章
• 四.司法解释
• 五.仲裁规则
• 六.司法实践
• 第二节 《民法通则》与国际商事惯例的适用
• 一.第一百四十二条之初步分析
• 二.适用顺序
• 三.没有规定
• 四.可以适用
• 五.我国没有加入或缔结的国际公约能否视为"国际惯例"
• 六.形式要求
• 结语
• 注释
• 参考文献
• 后记