论故意犯罪实行行为的着手

论文摘要

实行行为的着手作为未遂犯的要素,是区别未遂与预备的标志,在现代刑事立法和司法实践中具有重要意义。对处罚犯罪未遂而不处罚犯罪预备的国家来说,是否属于已经着手实行,是区别罪与非罪的界限；对于既处罚未遂又处罚预备的国家来说,是否属于已经着手实行,是区别处罚轻重不同的犯罪未遂与犯罪预备的界限。而目前,关于什么是实行行为的着手,理论界众说纷纭。这就要求我们必须对实行行为的着手进行深入的研究。本文就实行行为着手的一般考察、实行行为着手的理论争议、实行行为着手的司法认定、实行行为着手中的特殊问题等方面进行全面、系统的论述。本文除引言和结语外共分为以下四个部分：第一部分：实行行为着手的一般考察。该部分首先简要的介绍了实行行为着手的概念。包括实行行为的概念、实行行为着手的概念和实行行为着手的定位问题。其次界定实行行为着手的性质、认为实行行为着手具有原则指导性、规范判断和事实判断双重性,并且受政策影响,体现一定政策性。接着从主观、形式、实质等方面论述实行行为着手的特征。最后论述了实行行为着手的意义。第二部分：实行行为着手理论学说之介评。该部分首先围绕国内外关于实行行为着手的各种学说进行了系统的论述,包括了大陆法系的主观说、客观说、折中说和英美法系的犯意确证说、接近完成说、实质步骤说和我国刑法学界的观点。并且详细评析了各种学说的优劣。最后在借鉴各种学说合理部分的基础上,笔者提出了关于实行行为着手的见解：主张坚持主客观相统一原则、罪刑法定原则、二元行为无价值论原则认定实行行为的着手。第三部分：司法实践中实行行为的认定。由于实行行为着手的概念是抽象的原则性指导而非定型化的行为模式,导致在司法实践中关于实行行为着手的认定是一个复杂的过程,需要综合案件各个因素认定。笔者建议在司法实践中考虑实行行为类型、即根据单一型实行行为、并列型实行行为和复合型实行行为分类鉴定,还要考虑法律规定具体犯罪罪状、实行行为与预备行为的区别、行为人犯罪意图、犯罪客体、犯罪具体情况,如时间、地点、犯罪工具等因素综合认定实行行为的着手。第四部分：实行行为着手认定中的特殊问题。该部分主要介绍了间接正犯、不作为犯、原因自由行为、共同实行犯等几种特殊类型犯罪的实行行为的着手。笔者认为,在认定这几种特殊类型犯罪实行行为着手时,应以实行行为着手的实质特征为主,即看行为人是否实施了对法益侵害具有现实危险性的行为,并且综合其主观、形式、实质三方面特征认定。例如,笔者认为,间接正犯以被利用者行为为标准。对于不作为犯应以纯正不作为犯和不纯正不作为犯区别对待。

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ABSTRACT

引言

一、实行行为着手的一般考察

（一）实行行为着手的概念

1. 实行行为的概念

2. 实行行为着手的概念

3. 实行行为着手的定位

（二）实行行为着手的性质

1. 实行行为着手不是抽象的定型化行为,具有观念上的指导性

2. 实行行为着手具有规范判断与事实判断的双重性

3. 实行行为着手受刑事政策的影响,具有一定政策性

（三）实行行为着手的特征

1. 主观上行为人具有直接实施犯罪的故意,并通过直接支配客观实行行为而表现出来

2. 形式上行为人实施了刑法分则规定的实行行为

3. 实质上行为人实施了对法益侵害具有现实危险性的行为

（四）实行行为着手的意义

二、实行行为着手理论学说之介评

（一）关于实行行为着手的理论纷争

1. 大陆法系刑法关于着手的学说

2. 英美法系刑法关于着手的学说

3. 我国刑法界的观点

（二）对实行行为着手理论争议之评析

（三）本文关于实行行为着手的基本观点

1. 坚持主客观相统一原则

2. 坚持罪刑法定原则

3. 坚持二元行为无价值论

三、实行行为着手的司法认定

（一）根据实行行为类型,把握实行行为着手

1. 单一型实行行为的着手

2. 并列型实行行为的着手

3. 复合型实行行为的着手

（二）根据法律规定具体犯罪罪状,把握具体犯罪实行行为着手

（三）根据实行行为与预备行为的区别,把握实行行为着手

（四）根据行为人犯罪意图,把握实行行为着手

（五）根据犯罪客体,把握实行行为着手

（六）根据案件具体情况,如时间、地点、犯罪工具等,认定实行行为着手

四、实行行为着手认定中的特殊问题

（一）间接正犯实行行为着手的认定

1. 利用者说

2. 被利用者说

3. 个别化说

（二）不作为犯实行行为着手的认定

（三）原因自由行为着手的认定

1. 原因行为说

2. 结果行为说

3. 折衷说

（四）共同实行犯实行行为着手的认定

1. 全体认定说

2. 个别认定说

结语

参考文献

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