论不作为犯的先行行为

论文摘要

尽管先行行为被认为是不作为犯义务的来源之一,但先行行为保证人类型在刑法中仍存在诸多争议。例如该类保证人的法理依据,先行行为的判断标准,先行行为的范围等,在学界仍存争议。本文将以解决这些问题为目标。文章的第一章旨在说明先行行为的内涵。本文先从先行行为在各国刑法中的地位做比较,揭示不同先行行为理论的共性特征,依此为基础来定义先行行为:行为人在没有法定或约定的作为义务的前提下,自己所为的且本身具有危险性的,先行于给法益造成侵害行为的行为。其次本文将对先行行为理论的历史发展做简要介绍,以便更好地理解先行行为。文章的第二章为了说明先行行为保证人得以存在的法理依据。刑法界对其法理依据有多种观点,本文通过对各种观点的评析得出先行行为保证人的法理基础,须从实质违法性中寻找。社会中存在自发秩序,而人与人之间“较密切之秩序”是这种秩序的基础。较密切之秩序对人们的积极维护该核心秩序的要求是保证人存在的基础,也是先行行为保证人存在的基础。文章的第三章将探寻先行行为的判定标准。核心秩序和一般社会秩序会通过给社会成员予以分工来维护法益。所以保证人地位存在与否应当从行为人与法益、危险的关系入手探讨。对先行行为的判定应当次第进行,当行为人与法益存在闭锁关系时,行为人存在法定、约定的作为义务,当行为人与法益存在开放关系,但与危险存在闭锁关系时,行为人存在先行行为的作为义务。此种闭锁关系表现为先行行为本身具有危险性,结合客观归责原则,此种危险的判断应以是否超越规则所容许的风险为标准。文章的第四部分采用上述标准对先行行为进行分析,认为不作为仅限于违法行为和作为行为,可以同时包含故意行为和过失行为。因为上述行为均能制造或提升法不容许的风险。

论文目录

• 摘要
• ABSTRACT
• 引言
• 第一章 先行行为概述
• 第一节 先行行为的地位和定义
• 一、先行行为在刑法理论的地位
• 二、先行行为定义辨析
• 第二节 先行行为的历史发展
• 一、罗马法时期的不作为犯罪
• 二、德国先行行为理论的产生与发展
• 三、德国先行行为理论的研究对其他各国的影响
• 第二章 先行行为保证人类型的法理依据
• 第一节 传统法理依据
• 一、以习惯法法理、因果律为法理依据时期
• 二、从实质违反性的法理依据到功能说的提出
• 三、支配思想与防止理论的新法理依据
• 第二节 先行行为保证人类型规范依据之我见
• 一、传统法理依据之评析
• 二、先行行为保证人类型的法理依据——从形式到实质的探索
• 第三章 先行行为的认定标准
• 第一节 先行行为认定的初步标准
• 一、贝尔汶科提供的新视角：“法益”与“社会角色”
• 二、“开放——闭锁”关系的认定标准
• 第二节 先行行为对不作为犯侵害的法益缺乏罪过
• 一、行为的界定
• 二、先行行为的“闭锁”关系即先行行为的危险性
• 第三节 何为危险性
• 一、危险性存在的范围
• 二、危险性的判断标准
• 三、先行行为判断标准的总结
• 第四章 先行行为的范围
• 第一节 先行行为是否限于违法行为
• 一、学说上的分歧
• 二、先行行为应限于违法行为
• 第二节 先行行为是否限于作为
• 一、反对者的立论依据
• 二、先行行为不应包含不作为
• 第三节 先行行为能否同时包含故意、过失行为
• 一、理论争议
• 二、先行行为包含故意与过失行为
• 结语
• 参考文献
• 致谢
• 攻读学位期间发表的学术论文目录
• 附件