日本违宪审查制度的形成、发展及其对中国的启示

论文摘要

二战后,日本在美国占领当局的主导下,制定了《日本国宪法》。基于“三权分立”原则、人权保障、限制国会和内阁权力以及《宪法》的最高法律效力的理论,新《宪法》导入了美国式的普通法院违宪审查制度,基于此,日本违宪审查制度的功能自然是保障公民基本权利和解决国家机关权限争议,维护法制统一。但由于日本政府对《明治宪法》的修改本身持抵制态度,不愿意触及天皇“总揽统治权”的原则,即使在美军占领当局的压力下,日本政府被迫制定修改宪法草案时,也对违宪审查制度持抵制态度。新《宪法》生效后,日本政府又设法将法院的违宪审查权集中到最高法院,企图通过控制最高法院法官的人选来控制法院违宪审查权的行使,这对战后日本法院在违宪审查问题上长期奉行“司法消极主义”,产生深远影响。在警察预备队违宪案件中,日本最高法院通过判例的方式确定了日本违宪审查制度的性质,认为日本违宪审查制度是美国式的附随性审查,而不具有抽象审查的属性;即《日本国宪法》第76条中的“司法权”只处理涉及具体权利义务争议的的案件,只有在涉及具体权利义务发生争议的具体的案件中,法院才对争议的法律、命令和规则等国家行为的合宪性作出判断,审查的效力仅及于个案;在没有具体争议发生的情形下,法院不对抽象性文件的合宪性作出判断。在司法附随审查之下,司法权和违宪审查权之间的关系是,司法权的发动是违宪审查权的前提,违宪审查权必须在司法权范围内行使。此外最高法院还在判例中确认了下级法院的违宪审查权,其中最高法院是判断国家行为是否合宪的终审法院,一切宪法问题由最高法院最终判断。在具体程序上,日本违宪审查程序和普通诉讼制度结合在一起,法院在普通诉讼中具体处理当事人提出的宪法争议。日本法院违宪审查的对象原则上是“一切法律、命令、规则和处分”,但受到最高法院“附随审查”判例的制约,违宪审查需以司法权的发动为前提,因此不属于司法权范围的事项,自然不属于违宪审查的对象。在具体的权利义务争议的案件中,违宪审查的对象受诉讼要件,诸如事件性、当事人适格、诉的利益等程序性因素的制约;法院对违宪审查对象的实体判断中,基于司法权性质、法院的地位等政策考量,对具有重大关系之高度政治性的国家行为,除明显违反宪法而无效的情形外,不予审查。此外,对于《日本国宪法》的效力、旧《宪法》下颁布的法律是否违反旧《宪法》,法院也不予审查。基于三权之间相互尊重、民主主义和违宪审查责任重大等原因,违宪审查权慎重行使思想在日本司法界的支配地位;在违宪审查慎重思想的指引下,日本法院在运用违宪审查权做出宪法判断时,形成了具有日本特点的具体违宪审查理论,主要有宪法判断回避原则,统治行为论、合宪限定解释论、立法裁量论、利益衡量法、公共福祉论等;具体的违宪判断方法上,区分国家抽象行为违宪和国家具体行为违宪;国家抽象行为违宪中,又有法令本身违宪和法令适用违宪之分。从《日本国宪法》生效五十余年来,日本违宪审查制度在人权保障方面发挥了重要作用,但日本国法院,尤其是最高法院在违宪审查方面,长期奉行极端司法消极主义政策,影响日本违宪审查制度功能的充分发挥。导致日本法院长期极端司法消极主义的原因主要是人事制度的因素,例如,自民党长期执政,把持最高法院法官的任命权,倾向任命有司法消极主义的人担任最高法院法官;最高法院拥有司法行政权,掌握着下级法院法官的升迁命运,使得下级法院法官在对待违宪审查问题上不得不顾及最高法院的脸色;大量民、刑事案件对法官产生的重大压力,使之无暇顾及宪法问题的判断。另外日本虽实行三权分立,但《日本国宪法》中“国会是最高国家权力机关”,国会是政治生活中心,影响力远远超过最高法院,这使得最高法院在判断国会的法律是否违宪时更加慎重等等。为了改变法院极端的司法消极主义政策,学界有两种主张,设立德国式的宪法法院和在现行体制内改革,日本政府现实的做法是采取后一种方式。虽然违宪审查制度的理论依据和功能上,我国和日本类似,即公民基本权利保障和维护国家法制统一,但基于人民代表大会制和民主集中制原则,和日本不同,我国实行“国家权力机关审查制”,即由全国人大及其常委会行使违宪审查权;在具体的审查方式上既有主动审查,也有被动审查。我国虽有法律“事前审查”的实践,但仍属于立法的一个环节,法律的“事后审查”是通过法律的修改和废止程序来实现的。基于全国人大及其常委会的地位,笔者认为法律的合宪性问题不是我国违宪审查的主要问题。我国现行《宪法》虽确立了违宪审查制度,但长期以来,我国具体的违宪审查程序却迟迟没有建立;尽管2000年全国人大通过的《立法法》明确了全国人大常委会违宪审查的基本程序,但仍存在一些问题,如对法律之下的规范性文件的审查程序上存在受理公民提请审查建议裁量过宽、专门委员会的审查有代替全国人大常委会审查之嫌疑、没有明确审查后的规范性文件的效力以及审查程序不透明、不公开等问题。基于以上因素,虽然我国违宪审查制度已经建立起来,但在实际中尚未有效运作起来,没有充分发挥保障公民基本权利和维护国家法制统一的功能。为了改变我国违宪审查制度运作效率低下的状况,充分发挥其功能,笔者认为应立足于在现有的体制内完善我国违宪审查制度;原因在于现有违宪审查制度基本上适合我国政治制度,为保持《宪法》稳定,修改《宪法》改变现行制度不具有现实性。尽管我国违宪审查制度和日本违宪审查制度在制度基础、审查的模式和方式、制度运作中的问题等诸多方面有所不同,但在制度运作的过程中,都会涉及制度功能的有效发挥以及具体审查的标准等技术性问题,日本在这些方面的经验和教训值得我国借鉴。我国和日本违宪审查制度功能的发挥都有赖于完备和透明的程序以及精于宪法裁判,特别是有拥有宪法意识的人员。借鉴日本在此方面的经验,为保障审查结果的公正性和权威性,进一步增强违宪审查程序的透明性,完善公开、公正的审查程序是必要的;宪法争议的判断不单单是技术判断的问题,更涉及价值判断,这就需要拥有宪法理念和宪法价值的专业人士参与违宪审查的具体审议工作。另外,日本法院具体的审查技术手段也有可供我国借鉴的地方,诸如以《宪法》条文精神作为实质审查标准、区分违宪行为和违法行为的界限,慎重对待违宪问题;区分国家行为的抽象违宪和具体违宪等。在违宪审查的学术研究方面,我国学者应当借鉴日本学者在对违宪审查技术方面的深入研究,以求对违宪审查实践有所促进,形成实务和学术的互动,推动违宪审查制度的运作;在违宪审查的比较研究上,日本学者强烈的本国问题意识,对外国制度研究不仅仅停留在制度表层,而且深入制度背后运作基础进行研究,以图对解决本国问题有所启示的做法也值得我国学界借鉴。

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摘要

ABSTRACT

前言

第一章日本违宪审查制度的确立

一、战后日本违宪审查制度的产生

（一）战后日本新《宪法》制定的背景

（二）日方《宪法草案》中的违宪审查制度

（三）《麦克阿瑟草案》中的违宪审查制度和日本政府的态度

二、日本违宪审查制度的功能

（一）保障公民基本权利

（二）解决国家机关之间权限争议，维护国家法制统一

三、日本违宪审查制度的依据

（一）理论依据

（二）制度依据

第二章日本违宪审查的性质

一、附随型违宪审查审查制的确立

（一）最高法院对违宪审查制度属性的判例解释

（二）违宪判决的效力

二、附随审查下“司法权”的判例解释

（一）司法权的内涵

（二）司法权的范围

（三）司法权的对象

第三章日本违宪审查的对象

一、违宪审查的一般对象

（一）《日本国宪法》的规定

（二）判例确立的其他审查对象

二、判例排除的审查对象

（一）统治行为和政治问题

（二）判例排除的其他审查对象

第四章日本违宪审查理论和违宪判断方法

一、日本违宪审查理论

（一）宪法判断回避的原则

（二）具体审查方法

二、日本法院违宪判断方法

（一）国家抽象行为违宪判断方法

（二）国家具体行为违宪判断方法

第五章日本违宪审查的具体程序

一、提起违宪审查请求的要件

（一）事件性

（二）当事人适格

（三）诉的利益

二、具体审查程序

（一）当事人提起宪法争议

（二）上诉

（三）诉讼终了

第六章日本违宪审查运作存在的问题及改革思路

一、日本违宪审查运作存在的主要问题及原因

（一）日本违宪审查运作的主要问题

（二）司法极端消极主义的原因

二、对极端司法消极主义的改革的思路

（一）设立独立的宪法法院

（二）在现行体制内改革

第七章我国现行违宪审查制度及相关问题

一、我国违宪审查制度含义及依据

（一）我国违宪审查制度的含义

（二）理论依据

（三）制度依据

二、我国违宪审查制度面临的问题

（一）主要是解决法律之下规范性文件的合宪性、合法性问题

（二）现有制度具体程序的瑕疵

三、我国违宪审查制度运作存在的问题及原因

（一）我国违宪审查制度运作存在的问题

（二）我国违宪审查制度尚未有效运作的原因

四、完善我国违宪审查制度的基本思路

（一）完善我国违宪审查制度的多种争议

（二）在现有的体制内完善我国违宪审查制度

第八章日本违宪审查对我国的启示

一、制度运作的启示

（一）审查程序的公开、公正是结果正当化的重要基础

（二）有效审查需要精通宪法理念的人员

二、具体宪法判断方法对我国的启示

（一）以《宪法》条文精神作为实质审查标准

（二）违宪行为和违法行为的区分

（三）区分抽象违宪和具体违宪

三、日本违宪审查学术研究对我国的启示

参考文献

在读期间发表的学术论文与研究成果

致谢

日本违宪审查制度的形成、发展及其对中国的启示

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