中国刑法权益的嬗变以及权益本土化之异化

论文摘要

众所周知,按照法的渊源和效力为划分,目前为世界所公认的具有普遍影响力的两大法系是大陆法和普通法。由于历史的众多原因所致,我国目前的法律体制属于大陆法系的范畴。对于法存在的原因,到了近代,有近代法学鼻祖之称的费尔巴哈诠释为“权利保护”,“权利保护”曾一度成为法学上的“通说”。随着时间的推移,“权利保护”说不能解决很多现实的问题。因此,毕尔巴模(Birnbaum)在“权利保护”说的基础上提出了“法益侵害”说。而现在,“法益侵害”说成了大陆法系国家刑法的通说。我国沿袭的是大陆法系的传统,因此,在我国,“法益侵害”说也是我国的通说。但是,在本文看来,在现实生活中,“法益侵害”说也不能解决一切法律问题。为了解决这样的矛盾,本文提出了“权益保护”说。针对我国的现实,本文将中国刑法从整体上分为两个部分——即古代和现代。对于古代刑法而言,本文认为“刑法权益保护”的是帝王一人之利。而对于现代的刑法权益保护来说,刑法权益保护的对象已经发生了改变——现在刑法权益保护的是众人之利。法律作为一种文化而言,每个国家都应当具有自己的民族特征,但是,中国现行的刑法不具有任何的中国文化特征,为此,本文提出了刑法应该实现“本土化”。针对我国刑法的本土化问题,本文提出了这样的方案——中国现代刑法在量刑时,应以赋予法官比西方任何国家都大的自由裁量权为前提,法官在拥有自由裁量权后,法官应根据犯罪人之“身份行为”以及“破案难度”作不同的

论文目录

• 中文摘要
• 英文摘要
• 前言
• 一 刑法目的概说与应然的刑法目的
• （一） 刑法目的概说
• 1 刑法报应目的论
• 2 刑法预防论
• 3 刑法权利保护论
• 4 刑法法益保护论
• （二） 刑法的应然目的——权益保护
• 1 刑法法益保护说与现实的矛盾
• 2 刑法的应然目的——权益保护
• 二我国古代刑法权益之保护状况概说
• （一） 我国古代刑法的划分
• （二） 中国古代刑法权益的体现
• 三 中国现代刑法权益经由古代刑法权益的嬗变
• （一） 中国现代刑法应当是中国古代刑法的继承
• （二） 中国古代刑法向现代刑法演进的方式
• （三） 当代中国刑法嬗变的矛盾
• 四 不是中国刑法的中国《刑法》
• （一） 外国拼盘捏制而成的中国“刑法”之概念
• （二） 从外国刑法中捡过来的我国刑法犯罪构成
• （三） 中国《刑法》体系对《意大利刑法》体系所作的复制
• （四） 没有中国文化的中国《刑法》
• 五 “中国刑法”本土化探求
• （一） 法官是有思想的法律代言人
• （二） 法官之审判活动本土化
• 1 法官应当审判活动中要以对行为人的身份之判断为前提
• 2 法官应将破案难度作为审判活动的第二基石
• （三） 程式性要求对中国法官所作的种种强制性和规则要求26
• 参考文献及书目
• 后记