论文摘要
在当代货物、服务、技术产品和资本市场全球化环境下,跨国交易者在程序上以国际商事仲裁而不是一国导向的诉讼手段解决争议的情形越来越普遍。然而,这种广泛使用的争议解决手段却经常面临各种强行规则的问题。对涉及这些问题的立法、执法、仲裁和司法等方面的解决实践、国际协调及其趋势进行学术探讨与评估,不仅有助于未来相关争议问题的适当解决,维护国际商事交易当事人的合理期望与利益,而且有助于保护相关国家正当的公共利益,同时也有助于促进国际商事仲裁服务业的健康发展,同时对完善我国的相关制度也将提供有价值的理论参考成果。本文采取理论联系实际、分析比较及交叉学科等方法对国际商事仲裁协议、程序、实体及司法审查领域的强行规则的问题进行了较为全面、深入和系统的探讨。第一章导论部分对国际商事仲裁、强行规则及相关用语的概念和内涵进行了明确的界定和辨析。本文采用广义的观点,将具有跨国连接因素和争议性质具有国际性的商事仲裁作为国际商事仲裁对待,并以当事人为视角,将当事人不能事先采用协议排除的规则认定为强行规则,同时主张强行规则包括了其相近术语“公共政策”和“直接适用的法”中的所有规则和其他强行规则。第一章的后半部分还阐述了国际商事仲裁强行规则的渊源和基础理论。国际商事仲裁强行规则不仅体现于国际条约、国家制定法或国内判例法之中,而且也可以表现为商人法和国际商事仲裁规则中当事人不能协议排除的规范。国际商事仲裁强行规则的基础理论可以被分为两种:其一为一般强行法的基本理论;其二则是国际商事仲裁法的基本理论。这两种基本理论对国际商事仲裁强行规则的研究都具有重要的指导意义。考虑到本文的结构安排,前一种理论散布于本文的其他相关章节,第一章只进一步地论述了后一种理论。本文的观点是司法权论契约论、混合论和自治论等国际商事仲裁法的基本理论从不同侧面反映了仲裁的本质特征并为我们思考国际商事仲裁强行规则问题提供了非常有价值的基础理论依据。实际上,国际商事仲裁制度不仅具有司法和契约的混合性质,而且也因不同于任何其他种类的程序规则或契约安排而自成为一类。为了促进国际商事仲裁的健康发展,国际商事仲裁需要强行规则和非强行规则共同规范,有关强行规则或非强行规则的构架或选择不仅要立足于国际商事仲裁的司法和契约双重性,而且要特别考虑到国际商事仲裁的独特性,从而使国际商事仲裁强行规则与非强行规则的配置及适用等具有适度的合理性和科学性。第二章对国际商事仲裁协议效力强行规则进行了系统的阐释。国际商事仲裁协议效力方面的强行规则主要涉及主体可仲裁性、客体可仲裁性、形式和内容合法性等内容。对于主体可仲裁性强行规则,各国的主要差异表现在是否允许公法法人具有主体可仲裁性和主体可仲裁性强行规则的适用方法。目前,有相当多国家的法律对公法法人缔结国际商事仲裁协议的能力未作任何限制。不过,也有一些国家完全否定公法法人具有缔结任何仲裁协议的能力。还有一些国家的法律规定,只有在特定的情况下公法法人才具有订立国际商事仲裁协议的能力。鉴于公法主体可仲裁性强行规则的上述差异,非公法法人的自然人或法人在与公法法人签署仲裁协议之前,应当接受专家的建议,核实这些公法法人的订立仲裁协议能力状况。对于自然人、法人和公法法人主体可仲裁性强行规则的适用问题在理论和实践中都有冲突方法与直接适用方法的分野。总体上说,对于自然人、法人主体可仲裁性强行规则的适用,冲突方法占有优势。对于公法法人主体可仲裁性强行规则的适用,直接适用方法则居于上风。在客体可仲裁性强行规则方面,较为突出的现象是客体可仲裁性的范围日益扩大,这种现象既获得了一些学者和仲裁实务届的欢呼,也招致了另一些学者的批评,在这场论争中,拓展客体可仲裁性范围支持者取得了胜利。但是,批评者的声音也促使人们思考国际商事仲裁制度的变革问题。对于客体可仲裁性强行规则的适用问题,不同的适用者往往从不同的角度进行考虑,国际商事仲裁的使用者应当关注这些视角差异,各种适用者也应当考虑国际商事仲裁使用者的合理期望。形式与内容方面的强行规则对于确定国际商事仲裁协议的效力也具有重要意义。国际商事仲裁的使用者应当注意一些缔约国对《纽约公约》等国际条约中“书面”形式认定的判例,同时也应当关注有关国家关于国际商事仲裁协议内容明确性和合法性的强行规则。第三章主要探讨国际商事仲裁根本性程序强行规则。从普遍性、连贯性和重要性等角度来看,仲裁员的独立性和公正性、当事人在仲裁程序中平等待遇和其他正当程序要求的规则皆为国际商事仲裁根本性程序强行规则。学者们从国际人权条约义务、宪法规定、自然正义等角度为这些根本性程序强行规则提供理论支撑。国际商事仲裁根本性程序强行规则涉及仲裁员披露、回避、当事人在仲裁庭组建方面平等待遇、获得陈述案情机会和拥有质疑权等内容。第三章在最后一部分还阐述了世界上一些有代表性的国家规定仲裁庭人数及仲裁员或仲裁机构责任的强行规则。第四章主要论述了实体强行规则的适用标准、国际商事仲裁庭适用各种实体强行规则的权力与义务,以及各种适用强行规则的方法。实体强行规则主要有属地、属人和域外等三种适用标准,其中的属地标准是一项公认的实体强行规则适用标准,并且符合国际法,但是,个别仲裁庭在实践中却拒绝适用该标准。属人标准也是一项符合国际公法原则的实体强行规则适用标准。然而,从国际商事仲裁的实践角度来看,属人标准并不居于十分重要的地位。对于域外标准,不少仲裁庭能够做到具体情况具体对待并为其裁决提供了较有说服性的理由。国际商事仲裁庭适用实体强行规则的权力与义务也是一项具体情况具体对待的问题。对于合同准据法中实体强行规则,传统的看法是仲裁庭既有权力也有义务予以适用,但是,这一观点在当代受到了德国等国学者的挑战。本文认为,除非主合同准据法与当事人的实体争议具有密切联系而本来即应适用,当事人有权以明示或默示的方法排除所选择准据法中的实体强行规则,国际商事仲裁庭应当承认当事人的这种意愿。对于仲裁庭适用仲裁地实体强行规则的义务问题,学者们和实务界也有不同的看法,但对仲裁庭是否有权力予以适用的问题,学者们很少直面进行探讨。本文认为,仲裁庭在有正当理由的情况下也权力适用仲裁地法中的实体强行规则。仲裁庭具有适用裁决潜在执行国实体强行规则的权力与义务在理论上有一定的说服性,但最主要的问题是裁决潜在执行国较难确定。对于仲裁庭是否有权力适用第三国法律中实体强行规则的问题,传统的理论与实践都采取否定的态度。晚近时期,个别学者在总结一些仲裁实例的基础上提出了支持仲裁庭享有适用第三国实体强行规则权力的新理论,本文也赞同这些理论与实践,但主张仲裁庭应当非常慎重地行使适用第三国实体强行规则的权力。至于主要以国际条约为表现形式的跨国实体强行规则,从理论上说,除非该国际条约某缔约国明显是裁决的执行地或该国际条约中的实体强行规则反映广泛接受的国际公共政策规则,否则,仲裁庭并无义务适用这样的跨国实体强行规则。确定实体强行规则适用方法主要包括主动适用、被动适用、保守适用、直接适用、采用特别联系因素适用等。本文对这些方法进行了一一阐释和评析。第五章探讨的内容为涉及国际商事仲裁方面争议问题的司法审查强行规则。国际商事仲裁争议可以表现对国际商事仲裁协议是否存在或有效、国际商事仲裁庭是否有效组建、国际商事仲裁庭是否具有管辖权、国际商事仲裁程序是否具有合法性、国际商事仲裁裁决应否撤销、承认或执行等众多问题的争议,它们都可以成为有关国家司法审查的对象。但是,限于内容安排,本章仅进一步探讨了关于仲裁协议、裁决撤销及承认与执行方面司法审查的强行规则。第六章主要根据我国国际商事仲裁强行规则现有的内容及其缺陷提出了完善对策。本文认为我国国际商事仲裁强行规则在仲裁协议有效性、仲裁员和仲裁程序、裁决撤销及承认与执行等方面的规定都存在着各种不足之处,急需通过修订《仲裁法》等方式予以弥补。就确定仲裁协议有效性的强行规则而言,我国应当尽快明确一般的公法法人主体可仲裁性问题、澄清和扩大客体可仲裁性范围、根据国际新动向界定书面形式并软化内容方面的强行法要求。在规范仲裁员和仲裁程序强行规则方面,除了要求仲裁员必须具备完全的行为能力外,应当放弃其他的强行资格要求,同时将重点置于要求仲裁员承担披露和遵循其他正当程序义务,并对仲裁员的故意或重大过失行为施加民事责任。对于裁决撤销方面的强行规则,我国应当尽早为以中国大陆为仲裁地的外国或跨国仲裁机构裁决的当事人提请撤销该机构裁决提供依据,同时将“违反我国国际公共政策”事项增加为撤销以我国为仲裁地的国际商事仲裁裁决的理由,并缩短提请撤销国际商事仲裁裁决的时限,但对以违反“我国国际公共政策”为由提请裁决撤销的时限除外。对于国际商事仲裁裁决承认与执行方面的强行规则,我国则应改善国际商事仲裁裁决的国籍确定标准,并且应当延长国际商事仲裁裁决的申请承认与执行时限,同时还应改进我国的执行措施。
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