民间法作为法官法源 ——从法律发现运作的场景中探究

论文摘要

对于民间法的研究,其最重要的价值就是在于能否转化为定分止争的规则输入到法律制度中,从而为我国的规则之治带来更多行之有效的规则,同时更为重要的是将这些规则背后所蕴含的大众诉求传达给政府,以便消解我国法源中的多元规则相互抵牾的局面。实际上这种正面冲突实际上更为集中在司法领域(06年的邱兴华案便是明证),而且正是由于这种冲突的凸现性,实际上使司法领域恰恰成为了妥善处理了民间法和国家法关系的最佳场域,因为它可以一方面将人们的注意力聚焦在平常潜行于日常生活中民情和法律的抵牾上,从而在案情的烘托下更为切身的感受传统价值和法治理念冲突的震撼,在法庭、专家,媒体以及大众的争论中去理性的感悟法律,同时这也为人们展示了法官是如何通过法律方法将民情和法律做到了一个合理的统一,从而在维护法治的同时达到了社会效果的统一。“法律发现”这一目光往返于规范与事实的方法论,由于它广阔的方法论体系作保证,如法律解释、漏洞补充、价值衡量及法律论证等方法,使得法律发现成为了民间法进入司法领域的方法论进路。在中国法治语境下法官运用法律发现的过程,也就正是民间法作为解释法律事实、补充规则给养和论证法院裁判的法官法源的具体展开。本文第一部分从历史实践的研习、法律规定的支持、制度变迁的必然、心理习惯的惯性和司法实践的需求五个维度,对具有强烈的“地方性知识”,在人们长期交往过程中建立在“互惠”的人情基础上形成的民间法作为中国司法审判实践中的重要法源进行了阐明。本文第二部分对民间法进入司法领域的路径,即法律发现这一方法论进路进行了缘由分析,并对法律发现的理论和运作情形做了理论上的梳理和分析。本文第三部分则从查证案件事实、追究社会根源,弥补法律空白、提供规则救济,证立判决结论、促进社会效果三个方面对法官如何运用法律发现将民间法与案件审判、民情与法意相统一进行了具体展开。

论文目录

• 内容摘要
• Abstract
• 前言
• 一、民间法作为中国司法审判实践中的重要法源
• （一） 历史实践的沿习
• （二） 法律规定的支持
• （三） 制度变迁的必然
• （四） 心理习惯的惯性
• （五） 司法实践的需求
• 二、民间法进入司法领域的方法论进路——法律发现
• （一） 法律发现作为民间法进入司法领域的法律论的社会基础探究
• （二） 法律发现理论的梳理
• 三、民间法作为法官发源的场景——法律发现的具体运作
• （一） 查证案件事实，追究社会根源——民间法解释生活的优越性
• （二） 弥补法律空白，提供规则救济——民间法对正式制度的有益补充
• （三） 证立判决结论，促进社会效果——民间法对于民意的上传下达
• 结语
• 参考文献
• 致谢
• 学术成果
• 学位论文评阅及答辩情况表