商业广告中的言论自由权探究 ——以德国为例

论文摘要

本文将商业广告放在竞争法和宪法中研究,即作为竞争手段的商业广告以及作为言论自由的表现形式之一的商业广告。前一属性(工具性属性)已为人们所熟知,而后一属性(目的性属性)尚存在诸多争议。欧美各国对此已经有较为充分而系统的理论讨论和司法实践,这无疑可为我国提供宝贵的镜鉴。将商业广告纳入宪法言论自由权的保护范畴,不仅对个人及法人经济行为提供更高程度的保障,有利于竞争秩序的维护,而且对维护个人以及法人的言论自由权利甚至对于促进社会政治民主化也大有裨益。希望本文能够为我国未来的宪法实践提供一种可供参鉴的样本或者启发。本文以德国法为例,综合运用历史分析、哲学分析、实证分析、经济分析以及系统论分析等方法,介绍并探讨商业广告作为言论自由保护的理论学说、司法判决的发展流变、保护程度,同时探讨基本权利(言论自由权)介入并影响受竞争法规制的商业广告的途径和方式,也即宪法与竞争法联系互动方式问题,以及不同位阶价值之间的平衡整合等问题,以便使多元的价值、多元利益都可以平衡兼顾。第一部分阐释商业广告的双重属性,即作为竞争手段的工具性属性和作为言论自由权表现形式的目的性属性,以此作为唤醒广告中言论自由价值这一“睡美人”的铃声,同时介绍我国广告法执法过程中行政干预过多、商业广告受到诸多刁难的现状。第二部分介绍言论自由权的内涵、边界,以及法人言论自由权的特点、相关文献学说、赋权依据、救济措施和保护程度,为探讨法人商业广告作为言论自由而受法律保护做理论铺垫。第三部分通过介绍文献学说阐明商业广告应否纳入言论自由的保护范畴,通过梳理司法判决展现商业广告受宪法保护的发展流变,借助经济分析方法研究商业广告言论自由的受限尺度问题,最后承接前文总结商业广告作为言论自由的保护程度、范围问题。第四部分通过引入德国联邦宪法法院的经典司法判例更加直观地展示德国司法界对于商业广告的态度演变、分析思路以及论点支撑,而后从系统论的角度阐释基本权介入竞争法的方式以及不同价值的较量、衡量和取舍。第五部分借助系统论的方法阐明,多元利益的平衡兼顾必须经过部门法之间的联络互动,受竞争法规制的商业广告同时受到宪法言论自由保护只是其中的一个特例。而后通过阐述商业广告所含蕴的三种主要价值(安全、自由、正义)之间的关系,认为三种价值相互牵制又相互促进,任何其中一种价值都构成对另外两者的矫正。最后,总括全文得出结论:应当将商业广告有条件的纳入言论自由保护的范围,并对其提供有差别的宪法保护,作为企业对抗不当行政干预的“矛与盾”。

论文目录

• 内容摘要
• 引言
• 第一章 商业广告的双重属性
• 一、商业广告的特点
• （一） 商业广告作为一种竞争手段-工具性属性
• （二） 商业广告作为一种自由言论-目的性属性
• 二、商业广告的规制现状
• 第二章 德国企业法人之言论自由权
• 一、言论自由
• （一） 言论自由之内涵
• （二） 言论自由之边界
• 二、法人言论自由权
• （一） 赋权依据
• （二） 法人言论自由的保护
• 第三章 德国对商业广告作为言论自由的法律保护
• 一、广告言论是否属于言论自由保护范畴
• （一） 文献学说
• （二） 司法判解
• 二、广告言论自由限制的尺度——经济分析视角
• （一） 广告言论的外部性
• （二） 广告言论限制的成本收益分析
• 三、商业广告作为言论自由保护的范围和程度
• 第四章 德国联邦宪法法院广告判例解析
• 一、商业广告经典案例
• （一） 案例一贝纳通（Benetton）案（2000）
• （二） 案例二"Kaloderma"化妆品广告案（2002）
• （三） 两案件判决的比较分析
• 二、 基本权利影响广告法的方式
• 三、 权利位阶以及价值衡量
• 第五章 广告中的言论自由权与公平竞争、保护消费者的关系
• 一、广告法与其他相关法律的互动——系统论视角
• 二、广告法适用中的三大价值的紧张与平衡
• （一） 广告侵权之特点及限制的必要性——安全价值
• （二） 公平竞争之维护及消费者知情权——公平正义
• （三） 广告求新求异及言论自由之维护——自由价值
• （四） 社会本位对个人本位及国家本位的矫正——“三元”论
• 结论
• 参考文献
• 附录
• 缩略词