国际贸易中的独立担保法律问题研究

论文摘要

传统的民法中,担保合同是一种典型的从属性合同。然而随着跨国交易的扩大和支付方式的迅捷发展,担保成为国际商事合同的常规条款,而从属性担保不能在新的形势下满足担保各方当事人的需求,一种新的担保方式应运而生,这就是独立担保。尽管独立担保已有五十余年的历史,但是鉴于各国法律传统、国际经贸地位的差异,与它相关的法律规定远未成熟。虽然相关的国际公约和惯例已经存在,但各国在实践中对这种新型担保的认可程度和方式都有所不同。独立担保在当今世界的经济交往中被越来越多地使用,独立担保中的问题也越来越多地被人们所重视。有关于独立担保的问题,主要集中在两大方面,一是独立担保的有效性,二是如何避免独立担保中的欺诈和滥用权利。首先看独立担保的有效性,由于担保从开始之日就是衔从属性而诞的,排除了从属性的担保还是不是担保?这是从开始就为人们所质疑的一个问题。如果承认它是担保的一种的话,该担保形式因其颠覆了担保的根本属性而对传统担保制度提出了严峻的挑战。虽然越来越多的国家承认了独立担保,但独立担保的有效性在不少国家仍是个有争议的问题。这是因为独立担保抛弃了担保的从属性,传统的担保法无法调整独立担保关系,独立担保的法律地位就成为疑问。不少第三世界国家和地区的法院不承认独立担保的有效性,有的国家的法院区分国内交易和国际交易而区别对待独立担保的效力,比如我国。在这些法域,由于法律和法院固守传统担保制度,因此独立担保所遇到的首要问题是,当事人对独立担保的约定可能不具有法律上的拘束力。另一方面,独立担保的独立性不是绝对的,在某些情形下,这种独立性会受到相当程度的限制,正如公司法中“撕破公司面纱”相类似;欺诈就是这些情形之中十分重要的一种,它涉及的是各国民法当中的问题,各国在这点上从宽从严的分歧相当之大,甚至同一国家在不同的历史时期标准也不相同,有些国家比如说我国还没有发展起成文化的标准。本文认为,我国应建立独立担保的法律体系。独立担保的法律规范不应是行政管理性的,而应当是完全私法性的,应建立在合同的基础之上制定相应的制度和规范,并在文中提出了一些概括的立法展望。鉴于银行在独立担保中的重要地位,文中指出了银行业务中一些风险,并指出相应

论文目录

• 0 前言
• 1 独立担保制度概述
• 1.1 担保与国际贸易
• 1.1.1 物的担保——担保物权
• 1.1.2 传统的人的担保——保证
• 1.1.3 新型的人的担保——独立担保
• 1.2 独立担保的种类和判断
• 1.2.1 见索即付担保（Demand Guarantee）
• 1.2.2 跟单银行担保（Documentary Bank Guarantee）
• 1.2.3 备用信用证（Stand-by Letter of Credit）
• 1.2.4 安慰信（Letter of Comfort）
• 2 独立担保的基本法律问题研究
• 2.1 独立担保的独立性与从属性
• 2.1.1 独立担保独立性的体现
• 2.1.2 独立中的从属性
• 2.2 独立担保中的当事人及其权利义务关系
• 2.2.1 独立担保的基本当事人和流程
• 2.2.2 独立担保的当事人的权利和义务
• 3 独立担保的“独立性例外”—关于欺诈例外的理论和实务研究
• 3.1 欺诈例外的成因和形式——从英美法判例看“欺诈”的认定标准
• 3.1.1 从英国法判例看欺诈的认定标准
• 3.1.2 从美国法统一商法典和判例看欺诈的认定标准
• 3.2 对受益人欺诈的主要救济手段——禁令
• 3.2.1 概念
• 3.2.2 申请禁令的一般理由
• 3.2.3 各国对准许禁令的不同态度
• 4 我国独立担保的立法和实践
• 4.1 我国独立担保的相关立法、评析以及展望
• 4.1.1 法律——担保法的规定及其评析
• 4.1.2 部门规章——中国人民银行、国家外汇管理局的规定及其评析
• 4.1.3 我国司法实践中对独立担保的态度及其评析
• 4.1.4 独立担保的立法展望
• 4.2 专业银行对银行担保的管理规定及其评析以及业务中的问题和对策
• 4.2.1 各专业银行的管理规定及其评析
• 4.2.2 银行担保业务中的问题及对策
• 5 结语
• 参考文献
• 致谢