论文摘要
FIDIC合同条件,是国际咨询工程师联合会在总结了世界各大工程的建设经验后,在英国ACE范本基础上,于20世纪初开始编制的一套国际工程合同示范文本。1999年国际咨询工程师联合会正式出版了一套全新的合同条件,与当时仍在使用的其他合同范本并存。新本系列合同包括以下四本：《施工合同条件》(新红皮书)、《生产设备及设计—建造合同条件》(新黄皮书)、《EPC与交钥匙合同条件》(新银皮书)及《简明合同文本》(新绿皮书)。2007年9月FIDIC出版了《设计—建造—运营(DBO)合同》(金皮书)测试版,将整个DB加运营服务部分放入一个单一的合同。金皮书第一版在2008年正式出版。FIDIC合同条件一经问世,由于其在国际工程承包领域中所享有的权威地位及其所具有的科学性、公正性和严谨性,FIDIC合同得到国际上的广泛认可和使用。世界银行、亚洲开发银行和外国政府贷款的项目,都要求采用它进行项目管理。国际工程承包项目中的承包商、国际金融组织和项目业主也视其为规范性文件而广泛使用,被称为国际工程承包业的“圣经”。中国工程咨询协会于1996年代表中国参加了FIDIC,成为FIDIC的正式会员。我国国内的一些大型建设工程开始使用FIDIC合同文本,我国建筑商在国外承包的工程项目也被要求使用FIDIC合同文本。从建设工程的实践来看,建设工程项目对众多的风险因素与风险都非常敏感,因而工程建设业历来被称之为“风险事业”,尤其是大型工程项目。为了预防风险的发生和公平分担风险,FIDIC合同条件专门设置了风险负担条款。风险负担条款在FIDIC合同条件中处于核心地位,甚至可以说FIDIC合同条件“是基于业主与承包商之间的风险分担起草的”。因此,本文对FIDIC合同条件风险负担条款加以比较研究,无疑具有十分重要的理论与实践意义。本文第一部分,主要是在结合建设工程合同特殊性的基础上,就传统合同法理论中以买卖合同为中心构建的风险负担理论进行了检讨与反思。传统风险负担理论认为,风险的内涵为标的物的毁损与灭失,此种理论适用于买卖合同自无问题,然对于根本无标的物的双务合同而言,如雇佣或劳动合同、技术开发合同等,因根本无所谓标的物的毁损、灭失问题,自无适用的余地。即使对于有标的物的其他双务合同,如承揽合同而言,适用起来亦有问题,因为其还有定作人或承揽人提供的材料的意外毁损灭失问题。对建设工程合同而言,更有工期延长和(或)费用增加的风险问题；传统风险负担理论认为,风险的情形仅限于适用给付不能时。就买卖合同而言,标的物的毁损灭失自可产生给付不能的问题。如其是因不可归责于双方当事人的原因所致,自会发生风险负担问题。然对于FIDIC合同等建设合同而言,作为标的物的建设工程因不可归责于双方当事人的原因毁损灭失,自因给付不能而发生风险负担问题。然如果即使发生了不可归责于双方当事人的原因,且其并未致标的物毁损灭失,但却发生了“误工”问题,误工损失或费用的承担亦属于风险负担问题;传统风险负担理论认为,风险的性质为价金风险,此种理论适用于买卖合同亦自无问题。然对于其他双务合同而言,不仅其无所谓价金,而且其存续上的牵连性也有不同于买卖合同的特点。对于承揽合同而言,因为在工作完成前或工作完成后交付前,因不可归责于双方当事人的事由致使半成品或成品毁损灭失的,如果不构成履行不能时,承揽人仍然难以免除其应完成工作的债务,并且不能因此取得请求报酬加价的权利,即承揽人不仅应承担报酬风险,还应承担给付风险；传统民法理论中通说认为,风险的原因应仅限于不可归责于双方当事人的原因。然依新银皮书,即使因雇主的过失而使其向承包商提供的现场数据资料不具备准确性、充分性和完整性,雇主对此亦不承担任何责任,由此导致的一切风险均由承包商承担。本文第二部分,鉴于在1999FIDIC合同条件中,新红皮书、新黄皮书、新绿皮书风险负担条款几近相同,而新银皮书的风险负担条款则独具特色,故特就新红皮书与新银皮书的风险负担条款进行了比较研究。认为尽管新红皮书和新银皮书对此采取完全不同的政策,即前者规定对于不可预见的异常现场条件,其风险应由雇主承担,否则,应由承包商承担；而后者则规定一概由承包商承担风险。也尽管许多学者对新银皮书的此种规定持批评的意见,认为其所采取的“亲雇主方”的态度对承包商而言有失公平。但是,FIDIC却仍坚持自己的做法。究其原因在于,随着建设工程形式的发展,尤其是诸如BOT(建设一运营一移交)等新型建筑工程合同形式的出现,私人融资的出借人通常属风险厌恶型,其要求项目在财务方面具有可行性,并且对于所提供的融资要尽可能的有一个可靠的回报,那怕一个将大部分风险都分配给承包商的固定价格的总价合同意味着业主将为项目的建设支付更高的费用,而FIDIC合同条件之银皮书正好满足了此种需求。本文第三部分,鉴于不可抗力往往是导致风险的主要原因,而1999FIDIC合同条件全面引进了不可抗力条款,因此对FIDIC合同条件不可抗力条款进行了比较研究。在探讨1999FIDIC合同条件全面引进不可抗力条款必要性的基础上,通过与《国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》有关规定的比较研究,认为1999FIDIC合同条件对不可抗力与其构成要件的界定是科学合理的。在分析FIDIC合同条件下不可抗力所致风险之负担基础上,通过与英美法系的比较,认为FIDIC合同条件的规定不仅更具操作性,而且更公平合理。由于FIDIC合同条件中的“专用条件”第19条[不可抗力]规定：“在招标前,雇主应核实本条措辞与管辖合同的法律不相矛盾。”这说明不可抗力条款的效力取决于管辖合同的法律关于不可抗力制度的规定是强制性的规定还是任意性的规定,故对不可抗力条款的效力进行了专门探讨。本文第四部分,鉴于在大陆法系国家或地区的民法典中,除我国《合同法》将建设工程合同从承揽合同中分离出来作为一个独立的有名合同加以规定者外,绝大多数是将其纳入承揽合同之中。然而由于在现实生活中常有承揽人提供材料之情形,尤其是在所谓“建筑承揽”中承揽人包工包料的情况己为常态,这就使区分承揽合同与买卖合同变为困难。本部分在比较分析德国、日本和我国台湾地区关于承揽合同与买卖合同区分标准的基础上,对1999FIDIC合同条件风险负担条款与大陆法系承揽合同的风险负担规则进行了比较研究,认为大陆法系所采取的由“被击中者承担风险”的规则,即由承揽人承担风险的规则,在承揽业尤其是建筑业得到空前发展而使承揽人包工包料成为常态的今天,对承揽人太过苛刻。也可能正因为如此,德、日等国通过制定建设工程合同的标准合同或示范文本,在借鉴FIDIC合同条件经验的基础上,对大陆法系承揽合同的风险负担规则进行了修正。本文第五部分,鉴于NEC和AIA合同文本亦是国际上比较常用的建设工程合同文本,在我国的建筑工程实践中也已使用了这些合同文本,故对FIDIC合同条件与NEC和AIA合同文本风险负担条款进行了比较研究。虽然FIDIC合同条件采取的是综合因素决定风险分配说,而NEC合同文本采取的是可管理性风险分配说,但NEC合同文本首先引入了“合伙合作”的管理思想,建立了早期风险预警制度,力图把雇主与承包商的争端降到最低。它以促进良好的工程管理作为合同的重要目标,建立起了一种合作即收益,不合作即受罚的约束机制,使主和承包商在问题产生伊始即为找出解决问题的路径而积极协作,而非互相指责对方的错误,以期通过索要额外付款而获利,这无疑对项目是有益的。在国际舞台上,FIDIC合同文本与NEC合同文本展开了日渐明显的竞争；AIA合同文本虽采法经济学风险分配说,没有专门规定不可抗力,而是将其风险放在由业主投保的财产险的规定中,但这也是完全可行的,因为不可抗力造成的后果,无论是由承包商承担还是业主承担,都需要通过保险来最终处理。本文第六部分,鉴于FIDIC合同条件已在我国的建设工程项目和我国建筑企业在国外承建的建设工程项目中得到运用,加之,我国住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局为规范建筑市场秩序,指导建设工程施工合同当事人的签约行为,维护建筑工程施工合同当事人的合法权益,在借鉴FIDIC合同条件的基础上制定了《建设工程合同(示范文本)》,就FIDIC合同条件风险负担条款与我国现行法律和示范文本的有关规定进行了比较研究。认为我国现行法律和示范文本的有关规定均值得进一步完善,并在比较分析的基础上,提出了修改或完善的意见。