宋佳安徽大学法学院安徽合肥230039
摘要：随着当今世界经济的快速发展，海外投资的规模随之也在迅速增大，所以如何能够对海外投资进行有效的保护早已经成为了当今研究的热点之一。确立海外投资的保护制度，应本着以全面、有效，维护国家经济安全为指导原则，通过制定专门的海外投资保险法规，完善合格投资的规定，完善合格投保人的规定，完善合格东道国的规定，完善投资争端解决机制等等一系列全方面的措施来实现对海外投资的有效保护。
关键词：海外投资保护制度投资保险制度
海外投资是指投资输出国投资者在外国进行的投资，海外投资有利于帮助发挥资本输出国的经济，技术优势，有利于国家的国际收支平衡，维护和加强其国际竞争地位。所以资本输出国往往会通过立法和一些政策来保护海外投资。国际投资法中的投资保护通常指非商业风险或政治风险方面的保护和保险。
一对海外投资的保护的指导原则
（一）全面、有效原则
所谓“全面”是就保护措施的种类而言,并不只单单为直接的经济援助,而且包括提供各方面的服务,甚至是有助于争端解决方面的帮助;所谓“有效”是就实际效果而言,既可以针对海外直接投资领域,也可以针对国别甚至个案,原则就是采取的保护措施要适其所需,确实能发挥实效。
（二）维护国家的经济安全原则
海外投资是国家经济发展的一个组成部分,它对资本输出国既具有积极作用又具有消极作用。就消极作用的方面来看，例如资金的过流出很可能导致国内资金紧张，外汇短缺的不好的后果，海外产品的返销将冲击本国的生产和销售，盲目的技术出口降低国内企业的国际竞争力，国内企业面临更大的商业压力和风险等等。
二对海外投资法律保护的法律渊源
根据跨国资本流动实践，海外投资活动主要受到国际法(包括BIT和多边投资协定及国际惯例)和国内法(包括东道国国内法、投资者母国国内法，有时还可能包括第三国国内法)的调整、保护和管理。用法律手段创造较好的投资环境，对海外投资既进行有效的鼓励和保护，又对其进行必要的监管和引导，不仅可以推动国际经济合作的发展，而且也能有效平衡并保障投资者、投资者母国和东道国的利益。本着条约必须遵守的原则，与海外投资有关的当事国首先必须履行国际法，保障BIT和多边投资协定在国内实施。为了保护本国利益，几乎世界上所有国家作为东道国时都会对外国投资进行规范。而根据国际法的惯例，属地管辖权往往优先于属人管辖权。因此，海外投资活动遵照法律效力优先顺序依次应为:国际法、东道国国内法、投资者母国国内法及第三国国内法与国际惯例。当然，第三国国内法一般为投资当事人协议选用;国际惯例则在没有法律依据时，在合同内容里被采用。
从中国的角度来看，东道国只要不违背其在BIT和多边投资协定中的义务，其内法如何规范外国投资者的投资行为本质上属于东道国主权范围内的事宜。即使在BIT和多边投资协定中，东道国也可以根据公共利益、安全、健康等原因对某些规定予以保留或作例外规定。中国的海外投资法律保障制度不可能直接介入和规范东道国国内法，而应主要致力于在国际法层面作更好的法律安排，争取在国内法层面为海外投资创造更好的法律环境，从而对中国投资者在海外投资中的利益加强保障力度。
三对海外投资的保护制度
（一）承保机构
美国是世界上最早，最广泛的实行海外投资保险制度的国家。1948年美国根据〈〈对外援助法〉〉实施了马歇尔计划，开始创设投资保险制度。当时适用的地区仅仅限于欧洲国家。1961年美国通过〈〈外国援助法〉〉并且设立了国家发展署，专门负责监督并执行美国海外援助和私人投资。1969年，美国国会修订该法案，正式设立海外私人投资公司（OPIC）作为独立自主机构。其主要目的是向美国公民或者公司在发展中国家的投资提供政治风险担保。作为在美国国务院政策知道下的独立政府机构，海外私人投资公司的董事委员会成员一半有美国政府有关主管部门的代表兼任，其余董事要经过参议院同意后由总统任命。海外私人投资公司的权限及活动由法律明文规定。同时，该公司作为法人，完全按照公司的体制和章程经营管理，为了实现其宗旨，它可以利用私人信贷和投资，以扩大私人的参股，公司董事会也有私人企业代表的参加。日本海外投资保险制度最早是1956年的〈〈出口信贷保险法〉〉，其将海外投资保险分为海外投资原本保险和海外投资利润保险利润两种。1970年，日本将这两种保险制度合二为一，由通商产业保险部主管和经办，其运作的基本法律依据是现行的〈〈保险贸易法〉〉。而德国的海外投资保险制度最早是根据1959年〈〈联邦预算法〉〉建立的。其后，〈〈海外投资担保条例〉〉对于有关体制进一步做出具体规定。
（二）合格的投资者
合格的投资者一般只是包括本国的公民，法人及非法人组织。在美国，有资格接受海外私人投资公司保险的自然人和法人包括美国公民，在美国注册的公司，合伙企业，其他商社以及美国公民或企业持有95%以上股权的其他国家注册的法人。
（三）合格的投资
实践中，发达国家如美国，日本，德国都规定，申请投保的海外投资都以东道国已经明确的表示同意接纳作为可以承保的先决条件。同时，三国仅就新的投资项目提供担保，包括对现有海外投资项目的扩建，现代化，技术改造和发展等。投资可以采取现金或机器设备等形式。除了股权投资外，美国还向贷款，租赁，技术援助协议，许可证协议等形式的投资提供担保。
（四）合格的东道国
美国法律规定，海外私人投资公司业务的重点是人均国民年收入低于984美元（以1986年币值计算）的国家和地区。而对于在人均国民年收入相当于4296美元（以1986年币值计算）或4296美元以上的国家和地区进行投资的私人公司，其无权享有海外私人投资公司所提供政治风险担保。与一般保险公司不同，海外私人投资公司优先考虑向小企业提供保险，特别是那些较不发达的国家和地区，以及在经济转型国家进行投资的私人企业。在提供担保时，海外私人投资公司将考虑相关国家或地区的政府在多大程度上允许本国和外国私人企业存在，以及相关政府允许私人企业充分发展的条件，能力，和意愿。海外私人投资公司还要求，投资项目东道国应尊重人权和国际上公认的劳工权利，并且事先已与美国政府签有双边投资保证协定。
（五）承保的政治风险险别
一般，各资本输出国的投资保险机构通常承保3种主要的政治风险，分别是外汇禁兑险，国有化或征收险以及战争与内乱险，其内容基本一致，但承保方式缺有所不同。例如，美国允许投资者就3种风险全部申请综合投保；也可以只选择其中一种或两种分别投保；而日本和德国一般要求对3种险进行综合投保。目前，对政府违约金提供担保的国家还不多，政府违约通常只是作为征收险项下的一种特殊形式或是在其他特别情况下才属于承保之列。但是在1989年，日本开设了独立的违约险担保业务，对因东道国政府违反对投资者承担的契约义务而造成下述后果之一者，予以承保：继续营业成为不可能；破产或类似情况发生；银行停止其交易或其他同类情形；停止业务活动打6个月以上。
（六）保险额，保险期限
美国，日本要求投资者至少承担10%的风险，也就是说，投资者最大投保额为其投资的90%。而德国则规定在某些情况下将保险额提高到95%，其余没有承保的份额，由投资人自行承担风险。关于保险期限，美国海外私人投资公司提供的期限最长为20年，日本和德国也都提供15—20年的长期保险。
（七）赔偿和救济
美，日，德三国都规定，保险事故发生后投保人的义务，赔偿投保人的条件以及向东道国代位求偿的权利，一般的做法是，在发生所承保的风险后，海外投资保险机构先根据一定条件遭受风险损失的投资者支付赔偿，而后代位取得投资者的权利。通常，在保险事故发生后，提供证据，申请赔偿。例如。美国海外私人投资公司保险合同一般规定，申请保险的投资者有义务在意识到其投资有被征收的危险时，立即通知海外私人投资公司。同时在征收发生后一年内，相关投资者有义务采取合理行为，阻止或抗议东道国政府的行为。而在遇到东道国发生革命和暴乱的情况下，海外投资者为取得此项投资保险的赔偿，必须证实东道国爆发的敌对力量是有组织的行为，目的在于推翻现有的政权，并且该行为直接导致了投资者的利益受到损失。事实上，在实践中，投资者是否有权利依保险合同取得赔偿主要是基于该投资者对相关项目的使用权和管理权是否真正丧失。在美国，为取得海外私人投资公司的保险赔偿，相关投资者必须证明东道国政府采取的征收行动至少延续1年（假如保险标的物资涉及货款，上述期限可缩短至3个月或3个月以下）。
四中国对海外投资的保护
（一）中国海外投资及海外投资立法现状
海外投资是中国经济增长到一定阶段的产物，意味着生产力的国际化扩张和产业的国际化转移，是资本、技术、管理方法、原材料和市场资源在国际范围内的优化组合以及企业的绝对优势和比较优势的综合发挥。中国的海外投资发展呈现出以下特点：投资规模扩大，增势明显；投资地域相对集中；投资行业多元化和重点化；投资主体以国有企业为主，其他所有制企业积极参与；投资方式中跨国并购发展迅猛；部分投资项目对海外投资中风险准备不足。而与我国目前发展迅速的海外投资相比较而言，我国有关于海外投资的立法还存在的很多的不足，我国的海外投资立法工作都明显滞后,甚至在许多方面还是一片空白,管理上无法可依的现象还没从根本上得到扼制，目前海外投资立法在主体和立法权分配上较为混乱，法律文件颁布机关多,文件散乱,时限和效力各不相同,造成了法律规范上的不统一、不协调。在实践中出现海外企业受多重主管,审批程序繁琐,期限冗长的现象，这样对我国海外投资的进一步良性发展造成了消极的影响。
（二）中国对海外投资保险机制的完善
要保障中国投资者在海外投资中的利益，如果就仅仅依据市场准入、经营等领域的法律保障制度对保障的投资、保障的投资者和保障的范围的规范仍是不足够的，必须要包含较完善的投资救济机制。同时，就目前而言中国的海外投资主要流向还是一些发展中国家，相较与法律、经济和政治等制度相对稳定的发达国家，发展中国家的法律、经济和政治制度还不够完善和成熟，发生非商业风险并引发投资争端的概率更高。所以我国应该更加完善国内投资保险制度，制定专门的海外投资保险法规，完善承保范围的规定，完善合格投资的规定，完善合格投保人的规定，完善合格东道国的规定；合理运用MIGA机制保障海外投资利益并且鼓励国内投资企业充分利用MIGA，积极与外国签订双边投资保护协议。而投资争端解决是对投资者权利保护的最后一道屏障，因此，完善投资争端解决机制是十分必要的。现如今随着改革开放的深入发展、中国与世界各国联系的加深，中外BIT中对投资争端解决问题也有了很大发展，使用仲裁机制来解决投资争端已经成为相关规定中的主要内容。相比政治解决和司法解决方式，国际投资仲裁有着不可比拟的优势。从这个角度看，为了保障中国投资者海外投资中正当的权益，并避免将投资争端上升为国家间的争端，中国也应顺应这种潮流，多考虑采用国际投资仲裁的方式。我国还应该谨慎运用外交保护权，作为解决投资争议手段的外交保护权,只能在一定条件下(即受害人持续具有保护国的实际国籍、投资者的合法权益遭到所在国的非法侵害、受害人用尽当地救济)才能行使,而且投资母国行使外交保护权时有将私人投资者同东道国之间投资争议上升为投资母国与东道国之间国际争端的危险,因此只有在迫不得已的情况下投资母国方能使用外交保护权。
五结论
伴随着世界经济一体化的步伐加快，海外投资无论在金额上还是地域分布上均呈现方兴未艾的趋势。各国都积极通过各方面的措施化解了海外投资的风险,增强了海外投资者的竞争力,从而以达到对海外投资的保护。我国作为正处于经济迅速发展中的国家，更应正确了解本国关于海外投资的现状和目前在海外投机过程中面临的一些实际出现的问题，通过完善相关的制度试图做到对于海外投资更全面的保护。
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作者简介:宋佳,(1985-),女,安徽大学法学院2008级国际法学专业硕士研究生。