论文摘要
根据学界通说,中华人民共和国治安管理处罚法(以下简称治安管理处罚法)的部门法属性是行政法;但在相关教材及公安执法实践中,对违反治安管理行为认定却要参考刑法的相关理论,导致其部门法属性模糊,其原因是我们没有很好地审视违反治安管理行为性质,更没有认真疏理治安管理处罚法的理论归属。本文目的就是试图解决违反治安管理行为的认定依据,找到其理论归属。如果对照大陆法系行政刑法理论,我们就会发现我国的违反治安管理行为内容包括两部分:一是广义的行政犯,二是轻微的刑事犯。对于纯粹的行政犯,笔者认为应该适用专门的行政犯的认定理论;对于轻微的自然犯,可以适用刑事犯的一般认定理论。行政刑法是国家为了实现行政管理目的,维护正常的行政管理秩序,规定有关行政惩戒的行政法律规范的总称。从法的继承看,中国具备依照行政刑法理论解决治安管理处罚法立法问题的基因。从法的移植看,中国具备依照行政刑法理论解决治安管理处罚法立法问题的条件。从行政刑法适用范围看,行政刑法不应只包含刑事罚的内容,也应包含行政罚的内容,尤其应该包含治安处罚的内容。在行政犯发源地的德国,其现在对行政犯的理解则仅指科以行政罚的秩序违反犯,即与刑法根本无关的状态,因此,为了更好的解决中国违反行政管理行为的定性问题,我们完全可以放开思路从更广阔的领域进行研究。即不仅要从行政犯罪的角度研究行政刑法理论,也要从行政违法的角度研究行政刑法理论。只有这样,才可以解决刑法领域及行政法领域的相关问题。以行政刑法为理论指导,为违反治安管理行为中的行政犯单独制定一部法律,以便制定违反治安管理行为所特有的适用范围、适用原则、行为认定标准、处罚种类、处罚幅度、处罚程序。换言之,违反治安管理行为中的自然犯并不被纳入此部法律中,这是因为此种设想的适用前提为行政犯需要单独的认定标准、处罚种类、幅度以及处罚程序。适用行政刑法理论的意义主要在于:有利于解决行为认定问题及违法行为的追加并保障法律的稳定性。对于轻微的刑事犯(自然犯),可以适用刑事犯的认定理论。这就意味着界定犯罪行为需要采用定性分析模式,并将违反治安管理行为中的轻微刑事犯(自然犯)视为犯罪行为。这是因为只有适用定性分析模式,才可以不必考虑行为本身的社会危害性程度的区分,即不必考虑量的规定性,而直接将刑事犯的认定理论应用于轻微刑事犯(自然犯)的分析与界定。由于自然犯罪必然具备行为无价值的可责性,而行为可责性又与定性分析模式具备相同的性质,即无需进行任何量的考量,因此,对自然犯罪的界定只需进行定性分析即可。由于采用定性分析模式,违反治安管理行为中的轻微自然犯在性质上被认定为犯罪行为,这需要我们从立法、司法、执法三个角度进行相应修改。首先是立法的修改、其次是司法的消化、最后是行政的让位。定性分析模式的适用意义在于:有利于解决行为认定问题及有利于保障行为人的人身权利。本文采用中外比较法、历史归纳法等两种方法。
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