近代商法与商事习惯研究（1904-1928） ——以近代商事裁判为中心

论文摘要

当近代中国步入传统向现代的转型过程之中时,传统社会结构趋于解体,新的社会结构尚未形成,外来西方工业文明与本土农业文明相互冲突,社会秩序陷入一种混乱失范状态。在这种情况下,移植西方的法律制度,加快中国融入世界潮流,具有积极意义;同时,经济发展的极端不平衡,地域性差异明显,习惯的根深蒂固,又使得近代西方法律制度“水土不服”。如何调和两者之间的矛盾冲突,构造适合近代中国实际的法律制度,对于近代法律人来说是一个艰辛而漫长的探索过程。本文从商事裁判角度出发,对近代商法的制订过程、商事习惯被导入立法和司法实践的过程进行考察,探寻近代法律人和商界精英在近代商法制订过程中所展现的法律智慧和法律经验。本文正文分为五章,外加绪论和结语,共七个部分。下面对各章主要内容略作叙述。第一章为“近代商法变迁之考察”。本章介绍了近代商法的制订条件、制订过程,使对近代商法制订的成果有所认识。同时,通过以点代面的典型性分析方法,对商法总则和票据法草案进行法律分析,展示近代商法的立法技术和立法理念、可行性和不切实际性。第二章为“中国近代商事习惯之考察”.本章首先对近代中国各地通行的商事习惯进行考察,再通过对票据习惯的典型分析,阐述近代中国商事习惯的复杂性和广泛性,并对近代中国两次民商习惯调查活动进行评述,论证近代民商事习惯对近代民商法制订的影响。第三章为“近代商事裁判机构变迁之考察”。本章通过对近代商事裁判机构——大理院及地方各级审判厅、商事公断处历史沿革的考察,结合当时的社会历史背景,分析其历史影响和作用,阐述由大理院、地方各级审判厅、商事公断处所构成的近代商事裁判机制的合理性。第四章为“近代商事裁判中的法律与习惯”。本章考察了近代商事裁判过程中法律和习惯的导入机制,分析习惯在近代商事裁判中的作用;同时,通过对大理院所公布的判决例进行考察,分析商事裁判对商事习惯的影响作用。第五章为“近代商事法律变革中的国家与社会(商会)”。本章从国家与社会(商会)在司法实践中的地位变化入手,分析二者在近代商事立法和司法实践过程中的博弈关系。近代商法与商事习惯之间的冲突、融合,在近代商事立法和司法实际当中表现鲜明,通过对近代商法立法和司法实践过程的考察、分析,探寻西方法律传统与中国本土法律传统二者之间的契合进路,是本文主旨之所归,以为后来者鉴。

论文目录

• 摘要
• ABSTRACT
• 绪论
• 一、研究对象及范围
• 二、有关概念的界定
• 三、研究现状及选题意义
• 四、研究理论与方法
• 五、资料情况
• 第一章 近代商法变迁之考察
• 一、近代商法的制订条件
• 1、经济条件
• 2、思想政治条件
• 3、社会条件
• 二、近代商事法规的制订过程
• 1、晚清商法的制订
• 2、民初的商法制订
• 3、近代商事审判法规的制订
• 三、近代商法的变化
• 1、商法总则的变化
• 2、票据法草案的变化
• 第二章 近代商事习惯之考察
• 一、近代商事习惯之考察
• 1、合伙习惯
• 2、银钱业习惯
• 3、倒号（倒闭）习惯
• 4、商业使用人和学徒习惯
• 5、股份习惯
• 6、账簿习惯
• 7、担保习惯
• 8、借贷及利息习惯
• 9、商铺租赁习惯
• 10、"居间"习惯
• 二、近代商事习惯之分析——以票据习惯为中心
• 1、我国票据发展的历史
• 2、我国各地习用票据种类
• 3、对票据习惯的法律分析
• 三、近代民商事习惯调查评述
• 1、晚清民初的两次民商事习惯调查
• 2、民商事习惯调查评析
• 第三章 近代商事裁判机构变迁之考察
• 一、大理院与地方各级审判厅之沿革
• 1、设立的历史背景
• 2、历史沿革
• 3、大理院的影响和作用
• 二、近代商事公断处之沿革
• 1、设立的历史背景
• 2、历史沿革
• 3、京师商事公断处
• 4、商事公断处的影响和作用
• 第四章 近代商事裁判中的法律与习惯
• 一、商事裁判中法律和习惯的导入机制
• 1、法律的导入机制
• 2、习惯的导入机制
• 3、司法实践导入习惯之案例剖析
• 二、商事裁判中习惯的作用
• 1、确认事实
• 2、弥补和修正现行法律
• 三、商事裁判对近代商事习惯的影响作用——以民初大理院判决例为中心
• 1、对近代商事习惯的确认和规范
• 2、对不良商事习惯的否弃
• 四、民初商事裁判与民事裁判的比较
• 第五章 近代商事法律变革中的国家与社会（商会）
• 一、商事司法实践中国家和社会的地位变化
• 二、商事司法实践中国家和社会的博弈
• 三、商事立法实践中国家和社会的博弈
• 结语
• 参考文献
• 后记