合同的形式研究

论文摘要

迄今为止合同形式经历了从效力性形式到保护性形式的演变,对这个过程的发掘有助于我们进一步了解形式对于合同的意义。我们现在所适用的形式大都是保护性形式,当我们讨论到形式时,往往会产生缺乏具体内容的感觉,然而,形式的意义决不会像现代法律所呈现出来的那么简单。围绕保护性形式不仅可以构建一整套详细而系统的规则,这些规则对合同的效力也可产生决定性的影响,而且,如果我们不断追溯形式的历史,审视形式长期以来与合同的纠缠,我们可以更深刻地体会合同内涵的演变。正是基于以上原因,本论文围绕形式展开了以下两大内容的研究:形式从效力性形式到保护性形式的演变史;与保护性形式有关的系统规则。这两方面内容的结合将有助于我们建立一个完整的形式观。本论文具体章节的结构安排如下:本论文导论部分最重要的任务是明确形式的概念,表明我们必须明确一般形式与特定形式的区分,而我们理论上探讨的形式主要是特定形式。此外,本部分也综述了大陆地区现在形式研究的不足及本文的意义、研究内容和研究方法。第一章讨论效力性形式。效力性形式体现了早期法律的重要特征,它又可分为外在形式与内在形式。外在形式为行为的表现方式,它们在早期具有仪式化的特征,并以其在行为中的显要地位完成对形式特征的塑造。内在形式为行为的类型化,它们体现了早期的合同类型法定的思想。外在形式和内在形式是早期合同约束力来源的基本依据,它们共同体现了当时法律的简单性、灵活性和强制性。第二章为讨论从效力性形式到保护性形式的演变。这种演变的关键是意思在行为中重要性的兴起,而意思得以兴起的因素包括近代的自由思潮、宗教观念的影响、商业发展和商人实践。合同法统一的基础开始建立,效力性形式失去了作为合同约束力来源的地位,开始作为实现立法者价值的工具在合同中发挥作用。为了说明形式地位的这种转变,本章举了赠与的例子。第三章为保护性形式的一般性介绍。包括的内容有形式的类型、形式的目的、形式的设置、形式的效力范围。形式的类型包括以实体法上结果为标准区分的类型和以表现形式为标准区分的类型。形式的目的为形式得以获得合理性的原因,但这些目的并不具有多大理论上的意义,而应按保护一般利益、保护当事人利益、保护一方利益、保护第三人利益的分类区分形式的目的。形式的设置通过介绍各国需要形式的合同,总结出需要形式合同的一般特征,并指出立法者规定形式时还要考虑到各种具体情况。形式的效力范围探讨合同作为一个综合有机体,一般包括哪些部分需要形式;在合同变更或撤销时,是否仍要形式;英美法上的口头证据规则的实质是形式可以决定哪些合同内容,因此也是合同效力的一部分。第四章讨论不遵守形式。合同不遵守形式时往往导致合同无效,但有时无效会产生不公平的结果,因此有必要对无效的效果进行限制。这种限制包括两种方式,一是立法直接规定某些合同在履行之后可以例外的有效,但这不能成为一个普遍适用的原则;二是根据诚实信用的基本原则,按不遵守形式的具体情形,针对不同情况对无效的效果进行限制。本章也同时讨论不遵守意定形式的后果及其特殊性。结论为我们需要一种怎样的形式观(Formverst?ndnis)——对我国《合同法》的反思。以我国合同法为例,总结我国合同法有关形式规定的不足之处及改正建议。这些不足之处及改正建议包括三点,一为应将形式为成立要件的性质该为生效要件;二为履行治愈形式欠缺规则不应普遍适用;三为应将法定形式与意定形式分开规定。

论文目录

• 导论
• 第一章 效力性形式
• 第一节 关于效力性形式的简单界定
• 第二节 外在形式
• 第三节 罗马法的内在形式——合同类型强制主义
• 第四节 早期英国法的合同形式与诉讼形式（令状）——另一种外在形式与内在形式?
• 第二章 从效力性形式到保护性形式
• 第一节 保护性形式简述
• 第二节 合意成为约束力之源
• 第三节 英国契约法的转变——待履行合同的出现
• 第四节 赠与的形式——纵跨两类形式的活“标本”
• 第三章 保护性形式一般论
• 第一节 形式的类型
• 第二节 形式的目的（功能）
• 第三节 哪些合同需要形式?
• 第四节 形式的效力范围
• 第四章 不遵守形式
• 第一节 不遵守形式的一般后果
• 第二节 履行治愈形式欠缺
• 第三节 形式欠缺法律后果的限制
• 第四节 不遵守意定形式
• 结论 我们需要一种怎样的形式观（FORMVERST?NDNIS）——对我国《合同法》的反思
• 主要参考文献
• 后记