论文摘要
在现实生活中,无疑存在着一个行为在客观上确实符合特定犯罪的行为要件,但是出于特定政策的考虑、利益的权衡等等原因,其在法律上有特别规定或者其有上级有效的命令为依据,使其行为在实质上不具有违法性,从而构成正当化行为的情形。从各个国家的司法实践中可以看出,各个国家对于形式上符合犯罪的行为要件而实质上不具有违法性的正当化行为,都规定的十分具体明确,其构成正当化行为的要件也十分严格,这都体现了现代社会对于正当化行为认定上的谨慎态度。刑法作为合法权益的最后保障法,其具有最后保障性、最严厉性等特点,一旦司法、执法人员在认定罪名上有所失误甚至是错判的,给当事人造成的损失是巨大的,甚至是难以弥补的。然而,我国对于正当化行为的明确规定,在刑法上仅仅体现为正当防卫和紧急避险两种,而我国的刑法理论中,对于正当化行为的理解中,对于法令行为的论述也是寥寥几句,这与现实生活中大量存在的以构成法令行为而排除行为的违法性的实情不符。本文从多个方面对法令行为进行了较为系统的论述。全文约为三万字,除引言与结语外,分为四大部分:第一大部分,法令行为的概述。此部分对法令行为的定义、特征、与正当化行为的关系等进行了论述。本文认为,法令行为系指直接根据成文法律、法规的规定或者根据上级有效的命令而行使权利或者承担义务者所实施的行为,其主要有正当化的依据特定、行为主体特定和可以排除行为的违法性的特征。第二大部分,依照法律的行为。在此部分主要讨论了各种具体的依照法律的行为的成立条件。依照法律的行为包括了扭送行为、监护行为、责打行为和职务承担者的侵犯行为四种具体行为。扭送行为系指公民使用适当程度的强制手段,将具有法定情节的犯罪嫌疑人送交公安机关、人民检察院或人民法院处理的行为;监护行为系指对无民事行为能力的人和限制民事行为能力的人的人身、财产及其他合法民事权益,进行监督和保护的行为;责打行为系指未成年子女的父母或其他近亲属监护人,在特定条件下对未成年人的身体进行伤害或是剥夺其自由的行为;职务承担者的侵犯行为系指法定的职务承担者在依法执行职务的过程中,在使用到强制手段或措施时在客观上侵犯他人权利,但是由于法律的明文规定而具有了正当性的行为。第三大部分,执行命令的行为。在此部分主要论述了执行命令行为的性质、其命令的属性、命令来源的范围和执行命令行为的正当化标准的观点及执行命令行为七个正当化条件四个方面。作为执行命令行为的依据的命令,其应该是合法或者至少行为人不明知其违法;而对于执行命令行为的命令来源的范围,应限定为具有隶属关系的上级国家工作人员;另外,对于执行命令行为的正当化要件,应该包括命令的属性合法或者至少行为人不明知其违法、发布与执行命令的主体合法、命令来源的范围特定、命令应符合发布的形式和程序、执行过程合法、下级执行行为客观上的合法性、下级执行行为客观上的合法性、执行目的与手段的相应性七个条件,在执行命令的行为同时满足这几个条件时,其可以排除行为的违法性。第四大部分,法令行为的认识错误及其处理。在此部分主要论述了法令行为认识错误的性质和法令行为认识错误的认定及其后果。其中,对于法令行为认识错误的性质应采用严格责任说去理解;另外,在法令行为的认识错误的情形下,应以一般正常人的判断作为标准,如果这种错误是不可避免的,此时就不应当追究行为人的刑事责任;但是如果以一般正常人的判断标准,认为这种错误是完全可以避免的,那么,此时就应当成立故意犯罪。
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- [1].军人执行命令行为合法化探究——对有效约束军事命令的理性解读[J]. 政法学刊 2018(03)
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- [3].公务员执行命令行为的刑法规制研究[J]. 中州学刊 2008(01)
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