软法概念的再思考

论文摘要

软法大致有三个不同的语境。国际法语境下的软法指的是非条约性的协议,欧盟法语境下的软法指的是没有法律拘束力的行为规则,国家法语境下的软法指的是效力结构未必完整、无需依靠国家强制力保障实施,但能够产生社会实效的社会规范。软法的性质一直争执不下。支持者们以法律的多元性为理论基础,以社会学为视角,坚定“软法是法”；而反对者们则以法律的一元论为理论支撑,以法治化为重心,宣称“软法非法”。法律的多元主义演化成了软法研究领域的泛软法主义,即“一切规则皆法”的观点——一个规则如果不是硬法,那么肯定就是软法；哪怕是潜规则也是法,因为不是硬法,所以就是软法。法社会学衍生出了软法的“白马亦马”思潮,产生了软法是“非典型的法”的观点——部分国家法和全部的社会规则,因为缺少国家强制性,所以是软法。事实上,软法不仅缺少国家的强制力,还缺少司法适用性、法律效力层级和冲突规范。软法一方面在合法性的三个维度上有不同程度的弱化和缺失,软法的义务性不甚明了,而精确性也比较模糊,授权性又有所缺失；另一方面,软法也不是完整的规则体系,软法的二阶规则是残缺的,承认规则不突出,变更规则不明显,裁判规则不存在。软法的概念是矛盾的,把不是法的软法称之为法,不仅会导致思维的混乱也会引起法学研究话语的混乱,影响法律的安定性,对中国的法治建设带来诸多的弊端和不利因素。而把“软法”之名变更为“软规则”,则既保证了“软法”在公共治理中的功能和作用,又避免了软法概念的矛盾性,还凸显了软法的非法律性质。软规则,而不是软法,更契合软法现象的本质,是软法现象的合乎逻辑的语言符号。

论文目录

• 摘要
• Abstract
• 第1章 绪论
• 1.1 选题的背景及意义
• 1.1.1 选题背景
• 1.1.2 选题意义
• 1.2 国内外研究综述
• 1.2.1 国外研究综述
• 1.2.2 国内研究综述
• 1.3 研究思路与研究方法
• 1.3.1 研究思路
• 1.3.2 研究方法
• 第2章 软法的界定
• 2.1 软法称谓的源起与多样形态
• 2.1.1 软法称谓的源起
• 2.1.2 软法称谓的多样形态
• 2.2 软法概念的学界定义及其简评
• 2.2.1 学界观点
• 2.2.2 简评
• 2.3 软法的性质
• 2.3.1 学界关于软法性质的争鸣
• 2.3.2 软法非法
• 第3章 将软法作为一个学术研究范畴的利弊剖析
• 3.1 软法定性为法的意义
• 3.1.1 软法是公共治理的主要规范手段
• 3.1.2 软法能补充硬法的不足
• 3.1.3 软法能降低法治和社会发展成本
• 3.2 软法定性为法的潜在风险
• 3.2.1 软法概念挑战了人们对法的传统共识
• 3.2.2 软法影响法的安定性
• 3.2.3 软法有可能成为人治的遮丑布
• 3.2.4 软法概念有害于法治理念的树立
• 第4章 将软法术语变更为软规则的理论及现实意义
• 4.1 将软法术语变更为软规则的理论意义
• 4.1.1 软规则可以超越软法概念的认识误区
• 4.1.2 软规则凸显了软法的本质属性
• 4.2 将软法术语变更为软规则的现实意义
• 4.2.1 软规则术语不会引起法治实践上的混乱
• 4.2.2 软规则术语更契合公共治理的客观要求
• 结论
• 参考文献
• 致谢