论文摘要
本文对我国当前在违反强制性规定的合同效力认定问题上的立法态度、司法实践以及理论研究状况进行了梳理,指出当前我国立法和司法实践,所践行的是以法律规范所属的效力位阶高低为标准来认定合同效力。对此本文认为这种形式主义的做法并不足取,一方面和立法学及法理学上的法律渊源理论相抵触,另一方面由于简化了法律适用中的论证程序,导致实践中出现了机械适用《合同法》第52条第5项的教条主义倾向。违反强制性规定的合同效力认定问题本质上是属于私法自治与国家强制之间如何界定的问题。因此,本文认为若具体强制性规定中已经明确规定了违反该规范的合同效力,则无再适用违反强制性规定的合同效力条款的必要。要具体判断一项法律规范是否是强制性规定,必须探明该规范本身的立法目的和意旨,而法官要以违反强制性规定为由来否定合同效力,意味着强制性规定所欲实现的利益应当优先于合同自由而获得保护,法官应当为此提供正当化的证明。法官的整个论证过程最终应当体现为司法判决书中的理由说明,即法官应当明确给出其如何认定强制性规定并据以否定合同效力的判决理由。
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