论商事能力

论文摘要

商法作为民法的特别法,与民法的联系不可谓不紧密,再加之我国的立法传统,导致商事理论研究一直十分薄弱,尤其是商事基础理论研究始终被民事基础理论所包容,学者们通常习惯于运用民事思维、民事逻辑、民事原则来解释商事问题,使得许多商事问题难以理清脉络。尤其是在当代,商事活动以前所未有的广度和深度影响着社会生活,商事活动的方式、规模、范围使得我们不得不重新审视商事立法的特殊性,研究适合当代商事活动特点的制度规则,从而能够达到最好的法律效果。商事能力作为商事基础理论研究,在整个商事体系中处于基础性的、概括性的、高度抽象化的地位,在商事法律的现实适用中起到枢纽和纽带的作用,其重要性不言而喻。而我国商法学界对商事能力制度的研究深度与其重要程度不成正比,不能满足现实的要求,需要进行进一步的、更为广泛的、更为开阔的理论探讨。当今商法学界对商事能力是否应该区别与民事能力制度独立存在仍然存有异议,许多学者认为商事能力制度完全能够被民事能力制度所包容,商事能力根本没有存在的必要性,即使承认商事能力制度学者大都比照民事能力对商事能力进行研究,使得其虽然形式上承认了商事能力存在的必要性,但是实质上,商事能力仍然与民事能力相等同。本文认为,商事能力与民事能力的联系是不可否认的,但是同时,由于商事活动、商事主体都具有其本质的、事实存在的特性,以及商事能力与民事能力之间难以调和的差别,在对商事能力制度进行研究时,应着眼于商事行为、商事主体和商事活动本身,探讨商事能力本身的法理依据,同时使得该制度能够更好的应用于实践。在上述前提基础上,本文不采用商事权利能力、商事行为能力和商事责任能力的划分方法,而是将商事能力的内部结构划分为商事权利能力、商事营业能力和商事责任能力。与民事权利能力基本等于与人格的概念不同,商事权利能力解决的是什么人有资格成为商事主体的问题,因此从基础理论上解决商事法律将人的资格进行了区分,不符合平等、公平的法律原则的法理问题。同时,由于商事活动具有行为频繁、涉及资本数额多、影响范围广的一系列特点,强制登记、财产数额、当事人的意思表示能力和身份都有可能对商事主体的商事权利能力进行必要的限制。商事营业能力是商事能力制度的核心内容,营业是商事主体从事商事活动的必然方式,具有独立性、有偿性、有计划性和对外显示等特征,商事主体进行商事活动除具备成为商事主体资格外还应具备商事营业能力是商事能力的应有之意。由于商事责任的团体性价值取向,其与民事责任在责任的分配和承担上均存在较大差别,应区别对待。由于国内缺少关于商事能力的法律规定,本文列举了法国、德国、日本、澳门特区和深圳经济特区的商事法律规范,并对法律条文做出了一些分析,希望能够为本文的讨论打开思路。理论研究的最终目的是能够解决现实问题,由于我国商事能力制度在理论研究上的不够深入,导致与此相关的商事登记、清算期间法人的能力及营业执照的效力等法律问题在法律上存在矛盾,在理论上也难以解释清晰。通过本文对商事能力内部结构的分析,试图为寻找能够合理解释这些问题的理论途径做出一些有益的探索。最后结合我国现行立法,建议能够在民事法律总则部分加入有关商事能力问题的规定,在保证民事立法体系完整性的同时,解决商事领域的现实问题。

论文目录

• 摘要
• ABSTRACT
• 引言
• 一、我国商事能力制度的研究现状及分析
• （一） 否定说
• （二） 特殊民事能力说
• （三） 独立说
• 二、商事能力的内部结构
• （一） 商事权利能力
• 1. 商事权利能力的本质
• 2. 商业登记与商事权利能力的关系
• 3. 财产与商事权利能力
• 4. 商事权利能力取得的限制
• （二） 商事营业能力
• 1. 营业在商事能力制度中的核心地位
• 2. 营业的内涵
• 3. 商事营业能力的确认依据
• 4. 超范围经营的效力
• （三） 商事责任能力
• 1. 商事责任能力制度的价值
• 2. 商事责任能力的判断依据
• 3. 商事责任能力的体现
• 三、商事能力立法
• （一） 法国商法
• （二） 德国商法
• （三） 日本商法
• （四） 澳门商法
• （五） 深圳经济特区商事条例
• 四、商事能力与民事能力的关系
• （一） 商事能力与民事能力的联系
• 1. 民事能力与商事能力在各自领域内都起到基础性作用
• 2. 二者在立法技术上都是一种高度的抽象
• （二） 商事能力的特殊性
• 1. 商事能力与民事能力的制度价值存在较大差别
• 2. 民事能力和商事能力在取得上存在差别
• 3. 确定行为能力的标准不同
• 五、我国商事能力制度的立法及完善
• （一） 现行立法规定
• （二） 立法模式选择
• 1. 商法通则
• 2. 民事立法
• 结论
• 参考文献
• 后记