何以能动，如如何司法？—利益多元时代乡土司法理念重构

论文摘要

中国司法进路的选取受到历史与现实多重复杂因素的影响而在一定程度上呈现出反复、波动和摇摆的态势。在司法日益成为社会治理的关键一环，成为国家稳定、经济发展、社会运作不可或缺的保障的背景下，如何改革司法改革就成为人们普遍关心的一个议题。本文正是基于这样的背景，选择能动司法这一目前广受关注的议题，立足社会转轨时期利益多元的现实，尝试将能动司法提升到中国司法进路实现突破的高度，从能动司法的意涵、基础以及运作机制等方面作出分析和界定，试图描绘笔者所理解的中国能动司法的基本面相。本文首先对中国司法进路选取中始终占据微观竞胜意义的乡土司法的相关文献资料进行梳理，指出在目前利益多元的现实背景下乡土司法理念所存在的不足、缺失以及加以重构的必要性。进而，将能动司法作为分析对象，对其理论基础加以界定，并分别从比较和分析的视角对其恰当意涵提出自己的见解。在此基础上，从自由裁量权限定的角度对能动司法的运作机制问题做出分析，从而将整个文章贯穿起来，描绘中国能动司法的基本面貌。本文认为能动司法若要成为中国司法进路选取和司法理念更新的可能突破口，必须首先还原能动司法的本来面貌，不能基于对法院的短视政治品格的强调使其运作逻辑成为“调解院”或政府“分支机构”，而必须首先维护其判断权本质，更长远地上把握能动司法之于社会治理、政权稳定的意义。同时，在强调能动司法具有的司法管道、政策形成机能、裁判波及效果等特征时，对能动司法所可能带来的自由裁量权扩大的问题应分别从司法个案与司法运作机制两方面加以必要的限定，以使能动司法的运作保持在现代法治和宪政的适度框架内。本文最后认为司法独立仍然是制约能动司法有效运作的瓶颈性因素，司法独立仍是中国司法和法治必须努力的方向。

论文目录

• 摘要
• Abstract
• 序论：问题意识与文章架构
• 第一章 乡土司法理论研究及其反证—基于文献梳理与评判
• 第一节 乡土司法理论的理论资源
• 第二节 中国乡土司法研究的理论流派
• 一、本土资源研究背景下的乡土司法理论
• 二、对本土资源研究背景下乡土司法理论的反证
• 三、法史学进路
• 四、西方学者对中国乡土司法的研究
• 第三节 多种解释的背后
• 第二章 学说与政策交织下的能动司法：基础与意涵
• 第一节 能动司法的基础
• 一、风险社会背景下的司法形态
• 二、司法中的法律与价值
• 第二节 能动司法的意涵：比较的视角
• 一、与美国司法能动主义的比较
• 二、与马锡五审判方式的比较
• 三、与大调解的比较
• 四、与政治品格的比较
• 第三节 能动司法的意涵：分析的视角
• 一、接近正义或司法通道（ access tojustice）
• 二、裁判机能观的转变
• 第三章 相互主观性的客观性真理？—自由裁量权限定的角度
• 第一节 对能动司法的质疑
• 一、能动司法的反民主多数决难题
• 二、能动司法发挥的资源受限性
• 三、同案不同判的问题
• 第二节 司法判决的可接受性
• 一、司法裁判过程的“长时段”研究
• 二、司法判决可接受性的意涵
• 三、能动司法语境下的司法判决可接受性
• 第三节 案例指导制度的建构
• 一、案例指导制度的功能
• 二、指导性案例的效力定位
• 三、指导性案例的具体操作
• 第四节 法院知识获得体制的完善
• 一、当事人主义的补强：个案裁判中的律师参与
• 二、参与主体范围的扩大：政策形成机能的完善
• 结语：能动司法的“画龙”与“点睛”
• 参考文献
• 致谢
• 攻读学位期间发表的学术论文目录