回宝刚回想（黑龙江孟繁旭律师事务所黑龙江哈尔滨150080）
中图分类号：D630.9文献标识码：A
抽象行政行为，即行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为。因现代宪政制度的共性，各国政府都将其视为行使行政职能不可或缺的手段。但随着“行政国家”、“全能政府”的出现，行政权力极度膨胀，危及其他国家权力及公民权利，“副作用越来越明显，以致于其有完全演变成一个社会毒瘤的趋势。”各国为了限制、防止这种副作用的产生，无不采取各种途径限制行政权，规范行政行为。因抽象行政行为在行使行政职能中的重要作用及其本身对行政相对人利益影响的广泛性，各国都将加大对抽象行政行为的监督作为实现这一目的的重要环节。
在我国,对抽象行政行为的监督机制还没有形成完善的模式,所以行政法学界的争论颇多，笔者愿以自己的努力与学界同仁一道为我国行政法的发展、完善尽绵薄之力。
一、我国对抽象行政行为监督的现状及其缺陷
在我国，对抽象行政行为的监督，是个渐进的过程，主要体现在立法的进程上。我国的宪法、行政诉讼法、行政复议法、立法法等法律规范都对其做出了规定。这些规范所确立的监督机制，从监督主体角度讲，分为权力机关的监督、行政机关的监督和司法机关的监督等几种情况。
（一）权力机关的一般监督
在我国，权力机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，根据宪法和组织法规定，政府是它的执行机关，它的常设机构（人民代表大会常务委员会）有权对政府其部门做出的行政行为进行法律监督，体现在抽象行政行为上，主要有二：行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案，人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；地方政府规章应当报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当报省、自治区的人民代表大会常务委员会备案，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。
根据我国的政治制度，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是权力机关，它的常设机构对行政机关的监督是宪政制度的必然要求，而从国家机关的运行机制及机理来讲，它虽是不可缺少的，却又是没有效率的。首先，抽象行政行为数量之巨、涉及领域之广，令权力机关无力全面审查。在我国，抽象行政行为包括：（1）国务院的行政法规；（2）国务院制定的除行政法规以外的具有普遍约束力的决定、命令；（3）国务院各部门的规章；（4）国务院各部门规章以外的具有普遍约束力的决定、命令；（5）有规章制定权的地方政府的规章；（6）有规章制定权的地方政府规章以外的具有普遍约束力的决定、命令；（7）其他地方各级人民政府的具有普遍约束力的决定、命令。即使一个专门的机构来对其进行监督，尚显吃力，更何况各级人民代表大会常务委员会作为权力机关的常设机构，承担着繁重立法及其他日常工作，无力对所有抽象行政行为是否与宪法和法律的意图相背离做出判断。其次，权力机关的监督没有源动力。我们不怀疑各级人民代表大会常务委员会工作人员的工作热情与能力，但从监督的运行机理来看，权力机关的监督没有源动力，依据我国法律，全国人民代表大会常务委员会它需要“一府两院”、中央军委和省级地方对违法行政法规提出审查要求或者其他国家机关、社会团体、企事业组织和公民提出审查的建议，其他权力机关同样存在这样的问题。也就是说，权力机关的监督需要一个起点。这决定了其对抽象行政行为的监督只能是被动的。再次，虽然我国的宪法、相关组织法和立法法都对权力机关的监督做了规定，但对监督程序规定过少，无章可循，在实践中很难做到有效监督。建国以来，没有一部行政法规或者规章因违反法律而被人民代表大会常务委员会撤销。
（二）行政机关的自我监督
行政机关的自我监督是行政机关系统内部的监督。其主要包括：（1）国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的规章、命令、指示和决定；县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令；（2）备案审查。部门规章和地方政府规章报国务院备案；较大的市的人民政府制定的规章应当报省、自治区人民政府备案，国务院、地方政府通过备案审查可以发现规章中存在的不当或者违法问题，从而加以纠正；（3）行政法规清理。为保证行政法规适应不断变化的行政职能的需求，各级行政机关定期对已经生效的规范性文件进行清理，在清理过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。（4）行政复议。我国行政复议法规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院各部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定，但国务院各部委和地方人民政府的规章除外。
应该讲，行政机关的自我监督还是发挥了很大作用的，但是，如果仅停留在自我监督上还不够。首先，从法理上来讲，一个最基本的原则是“任何人不能做自己案件的法官”，在这里，行政机关作为一个整体，它的自我监督，是对自身行为自律的起码底线，最多是严于律己，以保证不出现过多的违法抽象行政行为。其次，与权力机关的监督一样，行政机关有自己的职能，没有足够的精力对下级行政机关送审的规章和其他规范性文件进行实质性的审查，多是备而不查。再次，利益上的关联性，使上级行政机关很难对自己的下级行政机关的抽象行政行为做到公正的监督。在我国，不可否认的存在着严重的部门利益，无论是政府与自己的工作部门之间还是上级行政机关与下级行政机关之间，都是“母子式”的利益关系，只是表现形式不同。甚至很多行政规章正是因为这种部门利益产生的。
（三）司法审查
从我国当前的法律文件来看,对抽象行政行为的监督,并没有实行严格意义上的司法审查。
我国《行政诉讼法》第12条第2项规定“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼，”这从基本法上排除了对抽象行政行为的司法审查。
很多学者认为，我国现行的法律已经为抽象行政行为的司法审查提供了法律依据。其根据是我国《行政诉讼法》53条的规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”。我认为，这并不能作为我国法院对抽象行政行为进行司法审查的依据。首先，这里的指的规章只是抽象行政行为中的一个组成部分，它不能代表所有抽象行政行为。其次，《行政诉讼法》规定的是“参照规章”，是指“对符合法律、行政法规规定的规章,法院要参照审理,对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有灵活处理的余地。”如何灵活处理呢？最多是不予适用，但不予适用并不能改变规章违法的状况；一个地方不适用，一个案件不适用，不能保证其他地区、其他案件也不适用违法的规章。美国的司法机关虽然同样无权直接宣布立法机关的立法是否有效，但它在审判具体诉讼案件时确定抽象行政行为违宪后，可根据判例法的“遵循先例”原则使违法的抽象行政行为变为“死法”。我国不实行判例法，遇到类似问题，其结果有二：一是其他个案适用违法规章，二是其他个案即使不适用违法规章也要增加司法成本。从制度角度讲，我们不能设想这样一种既前后矛盾又不节约成本的监督机制长期存在下去，更不能作为司法审查的法律依据。
至于《行政诉讼法》第53条第2款的规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院做出解释或者裁决，”与司法审查没有任何关系，从《立法法》来看，立法意图是把人民法院向行政机关提请审查，作为行政机关自我监督的启动点。这与《立法法》规定的全国人大常委会进行一般监督要由“一府两院”、中央军委和省级地方政府对违法法规提出审查要求没有区别。
通过以上分析可以看出，我国对抽象行政行为的监督机制还存在很多不足，需要从制度上加完善。
从世界范围来看，行政程序与司法审查并重是行政控权机制的发展方向，也应是我国完善抽象行政行为监督机制的发展方向，它无论对已经存在但还不完善的监督制度还是对借鉴他国的监督方式都具有指导意义。
二、现有监督制度的技术完善
（一）权力机关监督模式的完善
在现代宪政制度下，抽象行政行为根源于立法权，立法机关（权力机关）对行政抽象行政行为的监督是宪政制度的应有之意。具体到我国，我国宪法规定，行政机关是国家权力机关的执行机关，从国家机关的运行机制角度讲，虽然权力机关的一般监督有先天不足，但权力机关对执行机关的监督同样不可缺位。
从文章上半部分的分析可以看出，我国宪法和法律规定了权力机关对抽象行政行为的监督权，我国并不缺少权力机关的一般监督，但在实践中，权力机关的一般监督又难以落到实处。为使权力机关的监督充分发挥作用，必须从以下几个方面着手：（1）我们国家在今年颁布的《行政许可法》中对行政许可权的设定、行政许可的实施做了做了严格的限制，规范了行政许可权设定这种抽象行政行为，这种通过人大立法加强对行政许可权设定来规范的做法对其他抽象行政行为的规范有很大的借鉴意义，我们可能通过立法对重要的抽象行政行为的设定和实施加以规范。（2）在人大常委会内部建立专门的监督委员会。负责对行政机关抽象行政行为或者是对整体法律体系及抽象行政行为的审查。（3）完善监督程序。从现有的监督制度无法落实的原因来看，主要是规范过于笼统，没有可操作性。只有建立一整套完备的监督程序，为权力机关的监督提供途径，才能做到有效监督，否则只能是有名无实。
（二）行政机关内部监督模式的完善
《立法法》颁布以后，我国的行政机关内部监督模式有了一个大致的轮廓，但仍有需要完备的地方。
首先，加强备案审查工作，避免备而不查。备案审查是行政机关层级监督的一种途径，虽然我国法律、行政法规对备案作了规定，但在实施中缺少可操作性，上级机关没有审查动力，因此应该尽快建立专门的审查细则，同时，备案后的行政规章如果出现违反法律、行政法规的情形，追究上级机关的失职责任。
其次，完善行政法规、规章清理制度。对行政法规、规章的整理缺少具体的操作性，随意性很强，经常出现新旧行政法规和规章前后矛盾、不同部门规章相互打架的现象，使实践部门无所适从。因此，从程序上，必须建立规范的法规、规章清理制度，定期对行政法规、规章进行整理，实现法规、规章的统一性。
再次，建立对规范性文件的监督制度。规范性文件这种抽象行政行为，虽然在效力上位列最后，但它在行政机关行使行政权的过程中所起的作用是其他抽象行政行为无法比拟的。尤其我国现阶段存在着严重的利益部门化、地方化现象，使很多规范性文件违反法律、行政法规。而在很多行政官员眼中，规范性文件的效力高于法律、行政法规。因此，建立规范性文件的监督制度是抽象行政行为监督机制的当务之急。
最后，行政复议的完善。我国的《行政复议法》而在颁布后，社会评价很高，被认为是一部比较健全的法规。但在我国加入WTO后，有些规定与WTO规则不适应。我国加入WTO之后，对我国的行政法治建设提出了新的要求。WTO规则中的行政终局裁决极少，它把部分抽象行政行为和部分终局裁决行为纳入司法审查范围，这与我国现行的部分行政终局裁决相矛盾，这就要求我国行政机关放弃部分行政终局裁决，把部分终局裁决权归还司法机关。
三、创建监督抽象行政行为的新方式
20世纪中期以后，传统的行政目标和行政管理手段开始发生变化，将传统公共管理的主体中心主义、权力中心主义转化为客体中心主义和服务主义，现代管理手段的权力性、强制性色彩减弱了，淡化了，而越来越多地体现出民主协商的品格，体现出行政主体与行政相对人相应合作的精神。这种理念上的转变，在我国的行政法一些方面有所体现，如行政合同的出现，行政指导的实施，但这更多的表现为一种趋势，在诸多行政领域，这种理念还没有得到贯彻。在抽象行政行为的监督问题上，表现为行政机关忽视了行政相对人的参与对完善监督制度的作用。
行政机关与行政相对人的合作对于行政行为的监督死至关重要，两者合作的有效方式有二：
一是听证程序。抽象行政行为是行政机关的一种单方法律行为，是行政机关从自己的角度出发制定的相对人密切相关的规范性文件，其民主性存在着严重的缺陷。抽象行政行为在制定过程中民主性的不足，是抽象行政行为侵害行政相对人权益的重要原因，为了从源头消除这一隐患，设计了听证程序，即行政机关在做出行政决定前，要由专门的听证机关主持有行政官员和行政相对人及其代理人参加的听证会，行政官员对将要做出的决定进行说明，行政相对人可对之提出不同意见，双方进行辩论、对质。这是两者有效合作的典范。
其次，行政相对人对抽象行政行为提起行政诉讼，从而启动对抽象行政行为司法审查。行政相对人对抽象行政行为提起行政诉讼表面上是行政相对人与行政机关的对立，实际上，换个角度思考，这同样是行政相对人对完善抽象行政行为的参与。现存的多种抽象行政行为的监督模式虽然必要，但它们都有一个共同的缺陷：缺少监督动力。而被抽象行政行为侵害的行政相对人来提起诉讼，因其自身权益受到侵犯，为了自身利益，相对人要将诉讼进行到底。其在维护自身权益的同时，也启动了对抽象行政行为的司法审查程序。
（一）司法审查的可行性分析
从法律制度比较完善的国家的立法和司法实践来看，司法审查是监督抽象行政行为最公正、最有效的力量。具体到我国，对抽象行政行为实行司法审查虽是大势所趋，但现阶段仍有很大的难度。从比较法上来看，实行司法审查的国家与我国的法律制度存在较大差异：
1．以美国为代表
从“三权分立”的宪政制度出发，法院与国会、行政机关相互制衡，原则上把行政机关的一切行为纳入司法审查的范围之内，审查其是否违宪，但在我国，不实行政治权力分立制度，司法机关地位低于行政机关，司法改革刚刚起步，审判机关对行政机关的制衡无法实行，对抽象行政行为实行司法审查无法律依据。
2．法国有专门的行政法院
法国通过自己的行政法院对行政机关的行政行为实施监督，其最高行政法院对撤销总统和部长会议的命令的诉讼，或欧洲议会和大区议会的选举的诉讼享有初审管辖权。但熟悉法国法律制度的人都知道，法国的行政法院是独立与普通法院的，它的产生有其特殊背景：限制行政权的膨胀。并且它的原则及制度都是通过判例法产生的，与法国的其他法律有质的区别。而我国行政诉讼是在普通法院的行政诉讼庭，二者有本质的不同。所以，法国的情况也不适用我国。
3.英国行政机关做出的行政行为，无论是具体行为还是抽象行政行为，只要超出法定权限，司法机关就都可以行使审查权。但英国的法官是根据其特有的衡平法来审理的。
通过分析，我们得出结论，在这些对抽象行政行为的监督做的比较好的国家，与我国在涉及抽象行政行为的司法审查这一问题上有很大差异，我们的司法审查不能简单的照抄照搬这些国家的司法审查制度。但通过以上分析，我们同样能够看出，这些国家都是根据国家的政治制度和法律制度的自身特点，寻求司法介入的途径，从而达到对抽象行政行为的司法监督这一目的的。由此可见，我国也同样可以从我们国家的政治制度和法律制度的自身特点，建立中国特色的对抽象行政行为的司法审查制度。
我们虽然找到了司法审查这个方向，但在我国实行还有很大难度。要确立对抽象行政行为的司法审查，必须解决好以下两个大的问题：
首先，从法律层面考虑，必须对现有法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第2项明确规定“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或行政机关制、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼，”在很多法律及法律解释中都存在类似规定。这些规定成为我国对抽象行政行为进行司法审查的立法障碍。因此，必须要对这些法规进行修改，在立法上确立司法审查的依据。
其次，从政治结构设计层面考虑，必须对司法权重新定位。抽象行政行为能否在行政诉讼的受究范围内，“这一问题表象上是行政诉讼受案范围问题，但实质上涉及到司法的地位”，①在既定的国家权力分配中，司法权处于国家权力的边缘化地位，这种定位直接影响到司法机关的自身功能的有效发挥，加之现有司法体制存在很多不完善的的地方，司法机关不能完全独立，在很多方面依赖行政机关。司法权的边缘地位和司法机关的现实角色决定了其不可能实现对行政机关抽象行政行为的司法监督。所以，必须进行改革，使司法机关在各个方面独立于行政机关，并且通过某种方式提高司法权在国家权力中的地位，只有如此，才可能实现抽象行政行为的司法审查。
由此可见，在我国，想完善对抽象行政行为的监督，走建立、完善行政程序和确立司法审查制度并重的道路是必然趋势，但在现阶段还有很大难度，要做的前期工作还有很多。
参考文献：
[1]顾培东《中国司法改革的宏观思考》载法学研究2000年第3期。