违宪审查基准的原理与技术研究 ——以美国、德国为考察对象

论文摘要

宪法是国家的根本大法,依法治国首先是依宪治国。1803年,美国最高法院大法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中,开创了由司法机关对国家机关的违宪行为进行审查的先例,由此揭开了违宪审查制度的滥觞。在违宪审查制度诞生100多年后的1938年,还是在美国,最高法院大法官斯通在United States v. Carolene Products Co.案中提出了著名的“脚注4”,开启了在违宪审查案例中公开应用实质审查标准的先河。以此为基础,世界各国在违宪审查活动的具体实践过程中不断深化和推进,逐步形成了以美国为代表的三重审查基准模式和以德国为代表的比例原则模式。本研究抛开违宪审查模式构建这类宏大的命题,聚焦于违宪审查的技术研究,选取违宪审查基准作为研究对象,采取比较分析法、历史分析法、规范分析法和实证分析法相结合的研究方法,通过对抽象审查和具体审查,消极主义和积极主义的比较,通过对违宪审查的概念与特征、理论基础以及启动违宪审查的形式要件与程序要件的研究,来阐述违宪审查基准的理论基础和价值追求;在此基础上,本文进一步对美国、德国审查基准模式的形成及其类型化的特征进行了考察、比较、评析；论证了在美国、德国审查基准模式的基础上建立更为周延的审查基准体系的必要性和可能性,并结合各国的实践和理论界的学说,提出了建立包括明显性审查、合理性审查、中度审查、严格审查和绝对审查在内的五重审查基准的审查基准体系。

论文目录

• 中文摘要
• Abstract
• 引言
• 1 导入式研究：违宪审查基准及有关的几个问题
• 1.1 违宪审查的两种价值选择：价值目标和价值立场
• 1.1.1 违宪审查的价值目标：宪法权威维护和基本权利保障
• 1.1.2 违宪审查的价值立场：消极主义和积极主义
• 1.1.3 两种价值选择在违宪审查基准上的体现
• 1.2 两种类型的违宪审查机制
• 1.2.1 具体审查机制——以司法机关为主体的违宪审查模式
• 1.2.2 抽象审查机制——以专门机关为主体的违宪审查模式
• 1.2.3 两类审查机制在违宪审查基准上的体现
• 2 什么是违宪审查基准：关于违宪审查基准的几个基础性问题
• 2.1 违宪审查基准的概念与特征
• 2.1.1 违宪审查基准的概念
• 2.1.2 违宪审查基准的特征分析
• 2.2 违宪审查基准的理论基础：双重权利理论、权利分层理论和类型化理论
• 2.2.1 双重权利理论
• 2.2.2 权利分层理论
• 2.2.3 类型化研究理论
• 2.3 违宪审查基准的两个关联技术要件：形式要件与程序要件
• 2.3.1 受案标准：是启动要件而不是审查基准
• 2.3.2 审查程序——与审查基准相适配的程序要件
• 3 违宪审查基准之美国模式
• 3.1 双重审查基准：基于基本权利位阶的自由权保护之取舍
• 3.1.1 合众国诉卡罗林物产公司案与脚注4的诞生
• 3.1.2 在历史背景中的脚注4
• 3.1.3 从脚注4到双重审查基准
• 3.2 中度审查基准（the intermediate scrutiny test）：从双重审查基准到三重审查基准
• 3.2.1 中度审查基准的形成：从Reed v.Reed案到Carig v.Boren案
• 3.2.2 中度审查基准的历史背景
• 3.3 三重审查基准：美国式违宪审查基准的主要内容
• 3.3.1 合理性审查基准（the rational relationship test）
• 3.3.2 中度审查基准（the intermediate scrutiny test）
• 3.3.3 严格审查基准（the strict scrutiny test）
• 3.3.4 三重审查基准的具体构成内容
• 3.4 个别性权利审查基准的精细化：双轨、双阶理论及其它次级基准
• 3.4.1 限制较少的替代手段基准（less restrictive alternative test）：对基础性基本权利领域的精细化保护
• 3.4.2 言论自由领域审查基准的具体化
• 3.4.3 宗教自由领域审查基准的具体化
• 3.5 审查基准之美国模式评析
• 4 违宪审查基准之德国模式
• 4.1 比例原则
• 4.1.1 比例原则溯源
• 4.1.2 药店案与比例原则的提出
• 4.1.3 比例原则的内容
• 4.1.4 案例分析：比例原则的适用
• 4.2 三层审查密度理论：审查基准类型化的开始
• 4.2.1 劳工企业参决案与三层密度理论的诞生
• 4.2.2 立法事实与三层密度理论
• 4.3 基本权利限制的审查基准具体化
• 4.3.1 一般人格权与“领域理论”
• 4.3.2 职业自由与三阶理论
• 4.3.3 艺术自由与创作领域、传播领域的划分
• 4.3.4 平等权：禁止歧视原则与合理差别待遇基准
• 4.4 审查基准之德国模式评析
• 5 审查基准的新构建
• 5.1 构建新的审查基准的必要性
• 5.1.1 构建新的审查基准体系,是保证违宪审查稳定性的需要
• 5.1.2 构建新的审查基准体系,是提高违宪审查精确性的需要
• 5.2 构建新的审查基准的可能性——德国和美国审查基准的另一个比较维度
• 5.2.1 德国和美国审查基准的互补性,是构建统一的审查基准的前提
• 5.2.2 德国和美国审查基准在分析结构上的趋同性,为构建统一的审查基准创造了逻辑基础
• 5.2.3 德国和美国审查基准的发展实践,证明了构建统一的审查基准的可能性
• 5.3 关于新的审查基准模式的初步构想：比例原则与三重审查基准相结合的五重审查基准
• 5.3.1 学术界关于统一的审查基准模式的几种观点
• 5.3.2 世界各国对于美国模式和德国模式的改良实践
• 5.3.3 比例原则与三重审查基准相结合的五重审查基准
• 参考文献
• 致谢