经济分析法学视角下的BOT法律问题研究

论文摘要

BOT投融资方式是近二十世纪才兴起的一种新的国际经济合作方式。由于BOT方式可以减少政府直接财政负担,能有效缓解政府（特别对于发展中国家政府）在进行基础设施建设时面临的资金短缺问题及减少政府在基建中承担的债务风险,有利于改善利用外资的模式,提高项目的运作效率,引进先进的管理经验和技术,提前满足社会公众的需求,因此越来越受到世界各国的重视,BOT模式已经得到各国的认可和青睐。进入21世纪,随着中国西部大开发、东北振兴、中部崛起战略的实施,迫切地要求基础设施得到更为广泛的、规模更大的建设,BOT模式在中国拥有广阔的发展前景。然而,中国的政治、法律环境使得备受各国青睐的BOT投融资方式在中国的运作处于一种不成熟、不规范的状态,严重阻碍了BOT模式在我国经济发展中应该起到的巨大作用。本文首先对BOT做了概括性的介绍,包括BOT的基本概念、法律关系主体及其法律框架,简要介绍了BOT的运作程序和BOT的优缺点,接着重点探讨了BOT方式在中国所面临的种种法律问题,包括政府部门权力过于膨胀,缺乏有效的监督机制,习惯于不严格按照协议行事等痼疾,以及BOT中的风险分担与政府保证,资本制中股债比例要求过高、税收优惠法律规定混乱、BOT投向范围狭窄、BOT相关法律人才匮乏等等第四章第五章是本文最为关键的章节,笔者首先对经济分析法学进行了简要的介绍,并阐述了引入经济分析法学理论的原因,接着重点利用经济分析法学的理论对BOT在中国运行中遇到的阻碍进行了剖析。对于政府存在的问题,笔者主要利用以布坎南和塔洛克为代表的公共选择学派的官僚理论来分析问题。公共选择学派以那些在组织群体选择的过程中行动或决策的个人作为研究的基点,认为官僚也是理性的自我利益最大化者,他们往往从最有利于个人而非最有利于社会的角度去行使掌控的权力。因此致力于建立一个有限且有效的政府,进行体制改革,建立司法部门真正的独立地位,实现司法对行政权力及时有效的监督控制。对于BOT存在的其它法律问题,我主要利用以理查德.A.波斯纳为代表的芝加哥学派的效益最大化理论来分析问题,主要对各种问题进行成本-收益的经济分析,作为法律选择的指导。比如在BOT的风险分担与政府保证中,我引入了波斯纳的契约法的一个赔偿原则既效益最大化要求,如果损失只为契约一方当事人所能控制,那么契约另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。这一原则促使能控制风险的一方当事人自己采取适当的预防措施,或者虽然违约本身不能避免,但合适的风险承担者无疑更有力的防止或减轻违约的结果。这样就产生了以最有效率的方法分配风险的激励,节约社会成本。本着这些原则我们就比较容易的确定出在BOT的风险承担中政治风险和商业风险分别应由何方承担。针对我国资本制中股债比例过高要求问题。从波斯纳对公司法的经济分析我们看到,借入资本是一种比自有资本成本更低的资本源,因为这种成本企业可在税前扣除,如果自有资本要求较高,部分法人所得税将以提高价格的形式转移到消费者身上,而对于BOT最渴求的一般都是资金缺乏的地区,价格的提高将可能导致整个BOT项目的失败。其次,个人股东总寄希望于其它人干预违约。而贷款人可能更有能力估价风险,银行比股东评估风险的成本要低,债权人虽然利益可能要比公司股东小,但它集中在少数人身上,搭便车问题就不会那么严重。并且BOT项目投资巨大,股债比例要求过高也就限缩了大量有能力投资者的范围和投资能力,如不针对BOT这种特殊的投融资模式把股债比例适当放宽,我们就要付出大的BOT项目无法找到投资人的代价。当然,股债比例太低也会因帐务风险太大而令股东和贷款人都失去向其投资的兴趣。因此,从我国国情出发,就BOT这种方式适当放宽股债比例,有利于我国BOT的发展和逐步与国际惯例接轨。本论文还利用法经济学的相关理论逐步对税收优惠,BOT范围狭窄等进行了深入的成本-收益的经济分析。最后,笔者进行了立法的经济分析和BOT立法体例选择的经济分析,得出进行BOT专门立法是法律收益最大化的BOT中国法治发展之路,并初步构建了BOT法的主要内容。

论文目录

• 摘要
• Abstract
• 第一章 引言
• 第一节 本文的研究背景
• 第二节 本文的研究框架
• 第三节 国内外研究现状
• 第四节 本文的创新之处
• 第二章 BOT 的一般理论
• 第一节 BOT 的基本概念
• 第二节 BOT 的法律关系的主体
• 第三节 BOT 的法律框架
• 第四节 BOT 的运作程序
• 第五节 BOT 的优缺点
• 第三章 BOT在中国面临的种种阻碍
• 第一节 政府职能部门存在的问题
• 第二节 法律障碍及冲突
• 第三节 BOT 相关专业人才的匮乏
• 第四章 经济分析法学视角下的BOT 法律问题分析
• 第一节 经济分析法学简述
• 第二节 引入经济分析法学的原因
• 第三节 经济分析法学理论下的问题剖析
• 第五章 中国 BOT 法律体系建构的道路选择
• 第一节 立法的经济分析
• 第二节 BOT 立法体例选择的经济分析
• 第三节 中国BOT 法律体系的构建之路
• 第六章 结语
• 参考文献
• 致谢
• 个人简历
• 发表的学术论文