确定性的寻求 ——波斯纳法律理论研究

论文摘要

我从硕士论文开始思考“中国法学的出路”问题,本文是我持续关注这一问题所做的推进性研究。先前研究中曾经关注过的“本土资源论”把我引向了其背后的一个重要理论资源——波斯纳的法律理论。经过一定的阅读和研究,我逐渐意识到:波斯纳的法律理论对于反思和批判当下中国的形式主义法律观可能是有效的,依托该理论背后的实用主义哲学和科学哲学对于反思和批判制造形式主义法律观的中国法学可能也是有效的。本文就是对波斯纳法律理论的一个研究和论证。波斯纳被认为是美国实用主义法学在当代最有影响的代言人,他继承霍姆斯所开创的实用主义法学传统依旧对法律形式主义展开激烈的批判,这种批判最集中地体现在他和德沃金之间的学术论战。波斯纳的法律理论及其同德沃金之间的论战都围绕“法律的确定性问题”展开,“确定性问题”不仅是重要的法律问题,同时也是重要的哲学问题,我将通过论文展示这一问题重要的法律意义和深远的哲学意蕴。我通过以杜威为代表的实用主义哲学和以波普尔和库恩为代表的科学哲学这两个重要的理论资源来型构和解读波斯纳的法律理论。我将结合一个典型案例(即“许霆案”)来展现波斯纳法律活动理论的实证意义和规范意义,还将参考美国学者雷迅马和黄宗智的研究成果尝试对中国法学进行一个意识形态批判,以期建构一种具有实用主义倾向的、以实践与反思为基础的中国法学,引领中国法律摆脱当下的实践困境和理论困境。

论文目录

• 内容提要
• 导论
• 一、引言：为什么选择波斯纳
• 二、波斯纳的核心问题
• 三、波斯纳的问题对于我们同样重要
• 四、本文的论证结构
• 第一章 从“波斯纳与德沃金之争”看法律的确定性问题
• 一、这一部分的论证策略
• 二、《道德理论和法律理论的疑难问题》的论证逻辑
• 三、波斯纳的两个主要论题以及德沃金与波斯纳的往返回应
• （一） 关于波斯纳的强硬论题
• （二） 关于波斯纳的弱论题
• 四、对波斯纳与德沃金之争的一个评价
• 五、波斯纳和德沃金共同关心的问题
• 第二章 确定性问题的哲学意蕴
• 一、启蒙的遗产
• 二、杜威及其实用主义哲学对启蒙遗产的继承和发展
• 三、后现代主义哲学对启蒙遗产的继承和发展
• 四、波斯纳的法律理论是“现代的”还是“后现代的”
• 第三章 白描波斯纳的法律理论
• 一、波斯纳由“刺猬”变身“狐狸”
• 二、波斯纳法律理论的核心理论——法律的活动理论
• 三、法律活动理论的实用主义倾向和现代科学哲学特征
• 第四章 波斯纳法律理论的实用主义脉络
• 一、关于逻辑
• （一） 波斯纳关于逻辑的论述
• （二） 杜威和霍姆斯关于逻辑的论述
• （三） 比较的结论
• 二、关于科学
• （一） 波斯纳关于科学的论述
• （二） 杜威关于科学的论述
• （三） 比较的结论
• 三、关于实践理性或作为实践推理的法律推理的论述
• （一） 波斯纳关于实践理性或作为实践推理的法律推理的论述
• （二） 杜威或霍姆斯关于实践理性或作为实践推理的法律推理的论述
• （三） 比较的结论
• 四、总结
• 第五章 再论波斯纳法律理论的实用主义脉络
• 一、罗蒂与杜威
• 二、波斯纳与罗蒂
• 第六章 波斯纳法律理论的科学哲学来源
• 一、波普尔和库恩的科学哲学
• 二、波普尔关于决定论的讨论
• 第七章 一个内部视角的评价
• 一、波斯纳对实用主义哲学的忠实程度
• 二、实用主义哲学对法律活动理论的贡献
• 结尾：“许霆案”与中国法律的形式主义困境——波斯纳实用主义法律理论的意义
• 一、法律学人与法律实践人共享的形式主义法律观
• 二、与形式主义法律观相竞争的实用主义法律观
• 三、对“许霆案”的实用主义解释
• 四、“许霆案”背后的形式主义法律观是一种意识形态
• 五、跨越“现代化”的意识形态陷阱，寻求中国法学的出路
• （一） 对“现代化理论”的批判
• （二） 对中国法律知识分子自身的批判
• 六、结语
• 参考文献
• 攻读博士学位期间发表的论文及取得的科研成果
• 后记
• 论文摘要
• ABSTRACT