——以《物权法》第20条为中心
余翔宇
（四川大学四川成都610207）
摘要：我国《物权法》第20条确立了不动产预告登记制度，对保障当事人权利、维护市场交易安全有着重要作用；预告登记其性质为“特殊债权”；《物权法》规定可适用不动产预告登记的范围过窄，条文对于其设立条件、效力、以失效并没有作出确切规定。
关键词：预告登记；性质；效力；完善
1.前言
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定向登记机构申请预告登记。预告登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。”这是我国民事立法确立不动产预告登记制度之规范，在理论界并无异议。然而，虽然我国已经通过民事立法确立了不动产预告登记制度，但是对于这一制度的理解和适用，在理论和实务界仍有空白。故此，通过对法条的解释，进一步的阐述和细化规范便显得有必要了。
2.预告登记的性质
预告登记（Vormerkung）发源于普鲁士法的异议登记（Widerspruch），此后为奥地利、德国、瑞士民法所采纳，嗣后经移植为日本民法和我国旧民法所继受。与预告登记相对的是本登记，两者有密切联系，不过他们最大的区别在于，预告登记是暂时性的，而本登记是确定的、终局性的，效力有着根本不同。
首先必须明确的是，预告登记其本质不可能是物权。国外虽有学者认为预告登记与物权具有同等地位，有关不动产物权的一般规则均可适用于预告登记。但是从物权支配性和绝对性的角度来看，预告登记仅能保障关于不动产物权的债权请求权，并无支配性可言，所谓支配性，是指权利人仅仅依据自己的意思就可以实现权利上的利益，其包括事实上的支配和法律上的支配。然而预告登记中，预告登记权利人并没有对不动产形成事实上或者法律上的支配。那么预告登记性质为准物权一说也失去了合理性的基础，因为准物权的侧重点仍然在于物权，也就是其效力与物权相近，得准用物权的相关法律规定。然而，如前述，预告登记并不具有支配性，故难谓其为准物权。
预告登记的性质，是经由登记后的请求权，实质上仍为债权，只是为了保障交易安全，赋予了其对抗第三人的效力，是一种具有某些物权特征的特殊债权。诚然，经由预告登记后的物权变动请求权具备了对抗第三人的效力，它似乎已经脱离债权的范畴，并向物权靠近。不过，不能因为在债权上增加一层具有物权特征的效力就可以说起本质已经改变。换句话说，预告登记作用于请求权并不能根本性的改变其性质，其请求权的性质并没有发生变化，其本质依然是债权。
3.预告登记适用范围
如果依据《物权法》第20条之规定：“当事人签订房屋买卖或者其他不动产物权的协议……”来看，预告登记主要适用于房屋或不动产买卖。
其实在《物权法》颁布之前，已有学者对“物权法”专家建议稿及“物权法草案”征求意见稿中的不动产预告登记适用范围提出了质疑。学者房绍坤、吕杰以及杨立新、宋志红皆在其论文中指出，目前理论界对于预告登记的适用范围认识过于狭隘，无法发挥预告登记的应有功能，也不利于保护相关权利人。
基于条文解释，《物权法》第20条之规定：“当事人签订房屋买卖或者其他不动产物权的协议……”，主语是“当事人”，也就是预告登记中出让方与买受人；谓语是“签订”；宾语是“协议”，其所欲表述的就是合同；“房屋买卖或者其他不动产物权”为协议的定语。概括起来，该条所阐述乃是“房屋或者不动产买卖”，若是如此，便无法通过解释来将物权的设定、转移、变更、消灭的请求权囊括进来了，更不用说附条件或者附期限的不动产物权请求权了。
有学者认为，市场经济下一些价值重大、与生活息息相关、具有不可替代性的物，有为预告登记之必要。一般而言，不动产价值较动产大，是当代物权的核心。但是，也有一些动产价值重大、不可替代、甚至超过了不动产价值，例如大型船舶、飞机、汽车等。管见以为，这些特殊动产得准用预告登记规则，既然“准不动产”得适用不动产之规则，那么，我们似乎不应该将“准不动产”排除于预告登记适用范围之外。
综上，《物权法》第20条规定预告登记请求权适用范围过于狭隘，应适当拓宽为：其一，设定、转移、变更、消灭不动产物权的请求权；其二，附条件或者附期限的不动产物权请求权；其三，特殊不动产物权，大型船舶、飞机、汽车等。
4.预告登记的设立
预告登记的设立是预告登记权利取得的主要途径。《物权法》第20条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定向登记机构申请预告登记……”。不难看出，预告登记的设立至少需要有关不动产物权变动的“协议”；当事人欲设立预告登记的“约定”；还有预告登记必经的申请和登记程序。
5.预告登记的效力
预告登记的效力是预告登记制度的核心问题，即预告登记所产生的法律效果。《物权法》第20条关于预告登记效力的表述为：“预告登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。按文义理解，指经预告登记后，义务人仍然可以处分不动产物权，但是若此处分行为未征得权利人的同意，其不发生物权变动的效力，处分行为无效。预告登记效力属于物权性质，经预告登记的债权请求权具有排他效力和对抗第三人的效力。《物权法》第20条有关表述也体现了这样的排他力和对抗力。
然而，《物权法》第20条关于预告登记效力的规定过于笼统和狭隘。条文所表达的“处分行为无效”仅仅是其效力之一，即保全效力。理论上仍有顺位保全效力、预警效力、破产保护效力。显然，与理论相比，有关预告登记效力的规定并不完善。
6.预告登记的失效
预告登记的失效见于《物权法》第20条之第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。”从条文分析，预告登记失效有两种原因，一为债权消灭，二为“自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记”。此外《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第5条规定：买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。
第一个原因不难理解，预告登记具有从属性，债权消灭预告登记也失去了存在基础。对于第二个原因，法律并不保护权利上的睡眠者，预告登记只是暂时性的登记，并不能代替本登记，预告登记最终要依本登记来实现。若权利人消极行使其权利，那么法律也就没有必要再对其进行保护。
不过，市场经济中存在预告登记权利人消极登记的情况，即权利人届时不积极行使请求权，甚至不希望原来期待的物权发生变动。这可能会妨害义务人的利益，因为预告登记的存在会限制义务人将不动产物权处分给第三人，这样未免有失公平。针对这一情况，《物权法》第20条并没有给出明确解决方式。
参考文献：
[1]张双根.商品房预售中预告登记制度之质疑[J].清华法学.2014(2）.
[2]金可可.预告登记之性质——从德国法的有关规定说起[J].法学.2007（7）.
[3]房绍坤、吕杰.创设预告登记制度的几个问题[J].法学家.2003（4）.
作者简介：余翔宇（1990.07—），男，四川省成都人，成都市双流区四川大学民商法学专业硕士研究生