论文摘要
我国最高额保证制度随着《担保法》的颁布而诞生,但是在最高额保证制度的实践过程中逐渐凸现出一些制度性、根本性的问题,如:最高额保证的适用范围仅限于借款合同和某项商品连续交易合同,这种不合理规制导致最高额保证的设立宗旨、设立目的难以最大化的实现;最高额保证所担保的主债权是否能转让及转让的效力如何并未在现行担保法中得到体现、决算制度的缺乏致使最高额保证担保的债权余额的确定事项、方式及决算的效力在司法实践中难以得到统一、最高额保证的保证期间规定不明确等问题。这些问题,尤其是法律规定不一致、用词不统一,导致司法实践评判不一、歧义颇多,在很大程度上限制了最高额保证制度本身的功能发挥,未达当事人节约交易成本、提高交易效率之目的。本文针对司法实践中存在的这些问题,拟从法学理论的角度进行分析讨论,以期为最高额保证制度的修改提出合理性建议。本文以保证制度为基础,有针对性地分析并提出完善最高额保证制度的建议,分为五个部分进行论述:第一部分是导论。该部分主要包括四个方面的内容:一是界定最高额保证的含义;二是问题的提出;三是对最高额保证制度已有的研究成果进行文献梳理,提出本文最值得探讨的问题;四是研究的方法与路径。通过导论部分的介绍与分析,笔者认为最高额保证制度所存在的问题是值得研究的,具有理论研究价值和实证研究意义。但目前国内学者基本上是从某个角度出发或者仅讨论分析某一个问题,尚缺乏对该制度进行体系性分析,全方位思考各个问题。因此,笔者将最高额保证制度已凸现的问题联系起来,采用比较研究方法,借鉴英美法系和大陆法系的相关制度且结合我国基本国情,分析问题存在的本质并提出建议。第二部分是最高额保证制度的价值分析。最高额保证制度创设的目的在于配合继续性交易的需要。该制度不仅强化了保证制度的信用机能,而且有助于经济的活络,资金的汇集,平衡了交易效率和交易安全。具体体现在三个方面:一是实现经济和法律的效率价值;二是创造并维系长期信用,强化交易关系;三是融通资金和引发商品流通功能。第三部分是对域外其他国家或地区的最高额保证制度和与该制度相类似制度的梳理,有利于了解其他国家比较完备的最高额保证制度。笔者分别介绍了大陆法系的日本、韩国、德国、意大利、瑞士等国家的最高额保证制度和属于英美法的英国、美国和我国香港地区的连续保证制度。通过梳理其他国家相关的最高额保证制度,不难发现我国最高额保证制度适用范围过窄、认定条件过于苛刻等弊端,这就有必要适时地修改我国最高额保证制度以最大限度发挥其功效。第四部分是分析我国现行最高额保证制度存在的问题。纵观现行的最高额保证制度,其存在的问题主要包括四个方面:一是最高额保证的适用范围过于狭窄,即将借款合同和某项商品连续交易合同所产生的债权可纳入最高额保证的担保范围;二是最高额保证合同内容不明确,当事人订立合同一般依据普通保证合同内容范围,这也就产生最高限额、决算期、存续期间作为最高额保证合同内容的同时,是否也应当作为认定最高额保证合同的必要条件之一;三是《担保法》规定最高额保证担保债权余额,但是对于债权余额的确定规则并未作出具体规定,相当于最高额保证的决算制度是空白;四是最高额保证的保证期间在法律规定上存在前后不一致的情形,且未区分最高额保证的保证期间与普通保证的保证期间的差异,从而明确规定最高额保证的保证期间的确定规则。第五部分是分析如何完善我国最高额保证制度,本文主要从以下五个方面进行论述:一是界定最高额保证的特殊性质,即从属性和相对独立性。最高额保证的从属性是决算后从属于债权余额,并不是从属于特定的某项或某些债权,由此引申出最高额保证所担保的主债权在债权余额确定前是否可以转让以及转让后的债权是否脱离最高额保证的担保范围的问题,得出的结论是法律并未直接禁止主债权的可转让性,只是转让后的债权脱离最高额保证的担保范围,除非当事人另外约定成立其他的最高额保证。最高额保证的相对独立性主要涉及最高额保证合同独立于主债权合同而单独成立、变更或消灭和一定期间内发生的主债权之间是相互独立两个方面,由此得出最高额保证担保的一定期间内发生的、被确定为无效的债权被排除在最高额保证债权余额的确定范围之列。二是建议扩大我国最高额保证的适用范围。本文在分析最高额保证制度的制定宗旨、借鉴国外相关保证制度和分析《物权法》扩大最高额抵押制度适用范围之目的基础上,提出最高额保证制度的适用范围使用一般限制主义原则,不直接规定适用的具体交易类型。同时赋予当事人将最高额保证合同签订前已经发生的债权列入最高额保证担保范围的自主决定权,法律不予以禁止。三是建议明确最高额保证合同应当具备的内容以及认定最高额保证合同的判断标准。最高额保证合同的内容不仅包括普通保证的合同内容,还包括最高额、决算期和存续期间等特殊内容。最高额究竟应直接界定为最高额保证的债权余额还是由当事人选择确定为债权余额或债权累计发生额,存在争议且没有定论。笔者在综合分析最高额保证相关条款的基础上,认为最高额界定为最高额保证的债权余额是合理恰当的。需要思考的另一问题是最高额、决算期被认定为确定最高额保证的必要条件之一是否合理?传统观点认为,无论是理论法学者还是司法实践者,当事人未约定最高额或决算期的保证合同便直接被否认是最高额保证。笔者认为将最高额和决算期作为最高额保证合同的认定条件之一是非常不妥的,一是最高额保证不同于最高额抵押是以具体实物作为担保财产,而是以最高额保证的保证人的信誉及不特定财产提供担保;二是最高额保证合同当事人协商一致不明确最高额的,应当充分尊重当事人的意思自治;三是其他制定相关最高额保证制度的国家,如日本,并未将最高额作为认定最高额保证的必要条件之一。四是建议建立最高额保证的决算制度。决算因确定最高额保证担保的债权余额而显得异常重要。决算具有因一定事由之发生而使最高额保证担保的债权具体化的功能。决算的事由主要包括被担保债权已无发生的可能、最高额保证合同双方当事人之意思表示终止合同和其他致使最高额保证合同终止的事项。决算的效力不仅是确定被担保债权的范围,也使最高额保证转变为普通保证,债权人可以在最高限额内、依据普通保证规则请求保证人承担相应的保证责任。五是完善最高额保证的保证期间。现行担保法中有关于普通保证和最高额保证的保证期间的规定,只是缺乏对最高额保证的保证期间与前面的决算制度进行联系比较而规定明确具体。因而本文在此不仅提出解决最高额保证的保证期间在条文中用词不准确的问题、约定过长的处理方式,而且结合前面决算期的确定来明确最高额保证的保证期间起算问题。本文收集国内外有关最高额保证的相关资料并进行文献综述,进而对我国最高额保证制度的理论推导和制度完善等问题展开论述,创新点主要是将最高额保证制度存在的问题联系起来,系统整合、分析,避免单个问题讨论出现前后不协调的情形,完整构建合理的最高额保证制度。