“利用职务上的便利”研究

论文摘要

孟德斯鸠在《论法的精神》中曾论述说：“凡有权者都易滥用权利,这是万古不易的经验,有权的人都是最大限度地使用手中的权利,从其本质来看,要防止这样的滥用权利,就须以权束权”。依据我国刑法理论与司法实践,犯罪客观方面是犯罪构成的必备要件之一。犯罪的本身是行为,“无行为则无犯罪亦无刑罚”。根据现行刑法的规定,将行为人“利用职务上的便利”作为犯罪客观方面表现的条文有十几个。对于这些犯罪客观方面的正确理解和科学认定,必将关系到此类犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪关系的界定,进而影响到刑事立法与司法。所以,对“利用职务上的便利”这一客观构成要件的研究是意义深远的。文章结合以往的理论观点和司法实践的需要对“利用职务上的便利”进行研究,为理论和实践提供助益。根据学界对此问题的研究现状、我国相关立法的规定以及涉及该构成要件的犯罪案件,拟从以下几方面来探讨：首先,根据现行刑法规定,将“利用职务上的便利”这一要件抽取出来,作综合分析,阐述“利用职务上的便利”的基本理论。在明确“利用职务上的便利”中“职务”概念的基础上,提出“职务”所具备的三个基本特征：真实性、现实性和直接性。由于在司法实践中经常出现“利用职务上的便利”与“工作便利”、“身份便利”认定的难点,所以有必要将“职务”与“劳务”、“公务”相邻概念进行比较,从而更好地解决“职务上的便利”与“身份便利”、“工作便利”在实务中难以界定的问题。其次,“利用职务上的便利”在刑法中的涵义。对此,拟从犯罪分类的角度来理解。本文依据犯罪的性质以及“利用职务上的便利”具体特征的差异,试将他们分为两类,即贪污贿赂型犯罪和其他类型犯罪。前者属于职务范围的范畴；后者包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪。通过对该要件在两类犯罪中涵义的理解,着重分析了“利用职务上的便利”在贪污贿赂型犯罪中的行为方式,此外,以非法经营同类营业罪为例,对其他类型犯罪中“利用职务便利”作了法律解析。最后,贪污罪和受贿罪中“利用职务上的便利”之个罪解读。结合上文对“利用职务上的便利”基本概念的理解,并分析司法实务中的典型案例,对贪污罪中此构成要件的内容以及存在的问题进行了阐述,同时总结出受贿罪认定中的一些难点及原因,并针对问题提出完善“利用职务上的便利”该要件的对策和原则,从而保障“利用职务上的便利”视角下的刑事立法、司法完善。

论文目录

• 内容摘要
• Abstract
• 引言
• 一、"利用职务上的便利"的刑法基本理论
• （一） "职务"的界定
• 1、"职务"含义的一般解读
• 2、"职务"与相关概念之比较
• （二） "职务上的便利"与相关概念的界分
• 1、"职务上的便利"与"工作便利"的区别
• 2、"利用职务上的便利"与"身份便利"的区别
• 二、"利用职务上的便利"在刑法上的涵义
• （一） "利用职务上的便利"在贪污贿赂型犯罪中的涵义
• 1、贪污贿赂型犯罪中"利用职务上的便利"的涵义
• 2、"利用职务上的便利"在贪污贿赂型犯罪中的表现形式
• （二） "利用职务上的便利"在其他类型犯罪中的涵义
• 三、"利用职务上的便利"之个罪解读
• （一） 贪污罪中"利用职务上的便利"之解读
• 1、立法及学理上对贪污罪中"利用职务上的便利"的理解
• 2、贪污罪中"利用职务上的便利"的内容
• （二） 受贿罪中"利用职务上的便利"之解读
• 1、普通受贿"利用职务上的便利"的一般理解
• 2、"斡旋受贿"中"利用本人职权或者地位形成的便利条件"的一般理解
• 3、受贿罪中"利用职务上的便利"与"利用本人职权或者地位形成的便利条件"的联系
• 四、"利用职务上的便利"的立法和司法完善
• （一） "利用职务上的便利"的刑事立法和司法困境
• 1、受贿罪中"利用职务上的便利"存在的问题及原因分析
• 2、贪污罪中"利用职务上的便利"存在的问题及原因分析
• （二） "利用职务上的便利"构成要件的完善
• 1、重构受贿罪中"利用职务上的便利"的客观构成要件
• 2、"利用职务上的便利"视角下贪污罪构成要件的完善
• 致谢
• 参考文献