作为社会秩序本身的法律 ——埃利希“活法”理论探析

论文摘要

在西方法学史上,法律理念的变迁经历了三个阶段,即由“自然法”到“实在法”再到“活法”的转变,这三种观点分别是自然法学派、分析法学派和社会法学派所代表的法律观,这一变化过程体现了法律思维角度和研究重心的转变,即它们对于法律的解释和理解分别是从“法上法”、“法中法”、“法外法”的角度出发的。“活法”理论最早是由奥地利学者埃利希提出的。埃利希将“活法”定义为规范社会秩序本身的法律,他从法律现象和其他社会现象之间的诸多联系出发,阐明了一种异于传统的崭新的法律观。埃利希对“法律是主权者的命令”这一命题提出了挑战,他认为以国家制定法的形式颁布的法律是唯一法律的时代从来没有过,法律源于社会本身,与国家没有必然的联系。除引言和结论外,正文包括五个部分:引言部分主要交代了本文的选题依据,对埃利希在法社会学发展史上的地位进行简要介绍,“活法”理论具有独特性,它既是一种法学研究方法,也是当今现实社会对该理论的一种关注。第一部分,本部分开篇介绍了“活法”理论产生的社会历史背景,即大量社会现实的存在证明制定法不能涵盖社会生活的每一个方面,大量非成文的法律在许多领域发挥着作用,“活法”理论在诸多因素的影响下应运而生了。这一理论的主要思想来源是历史法学派的巨匠萨维尼,他的“非国家法”的研究视角给了埃利希很大的启发,埃利希在此基础上进行了批判性的继承,形成并发展了自己的理论。第二部分,通过选取几个理解“活法”理论的关键性概念,分别是社会联合体、内部秩序、法律规范,从而阐释“活法”理论的主要内涵。可以说,埃利希的“活法”理论正是围绕这三个范畴展开的。首先是“社会”这一含混不清且容易误用的概念;其次是“秩序”,这是任何法学家不可回避的问题;再次是“规范”,我们通常所说的规范与埃利希所说的规范意义有何不同呢?文章将对此进行深入的探讨。第三部分,前述部分为证成“活法”理论作了必要的铺垫,本部分就围绕“活法”理论的具体内容展开。首先介绍了埃利希所认为的法律,他将法律定义为一种规整,通过结合史实论证的方法,他把裁判规范、法律命题和法学家法排除在法律的基本形式之外。在此基础上,他对“活法”理论作了进一步的延伸,提出了法律的自由发现。埃利希认为“活法”才是构成社会秩序的基础,它们蕴含于纷繁复杂的社会生活中,法官不能被制定法束缚住手脚,而要根据自己的情感,自由地发现、揭示法律,以使案件得到公正合理的解决。最后,埃利希限定了“活法”的范围,即那些在日常生活中为联合体的成员接受并且为社会成员实际遵守的行为规范。第四部分,揭示了“活法”存在的困境,主要体现在“活法”这一概念排除了道德的因素。“活法”的标准也很难把握,到底怎样的秩序才可以归结为联合体的内部秩序呢?同时,“活法”理论也很难区分法律和其他社会规范。以上这些问题在“活法”理论的运用中可能会出现分歧。第五部分,指出了“活法”之治所体现的法律多元主义思维,并且总结了“活法”理论与中国学界的相似理论“本土资源”、“民间法”、“习惯法”进行了比较,展示了“活法”理论独特的学术价值,对于转型时期的中国法治建设和法学研究具有积极借鉴意义。通过以上研究,笔者也对这一理论有了新的体会。结论部分归纳了埃利希以其独特的见解,创立了“活法”理论这一法社会学的方法论。“活法”理论为法学研究提供了一种新的视角,重视研究现实的法,这实际上是打破了国家制定法在整个国家法律体系中的主导地位,要从法律现象与其他社会现象的联系以及其对社会的贡献和功能来考察法律在整个社会中的地位,从社会中发现法律的功能。

论文目录

• 摘要
• Abstract
• 引言
• （一） 选题依据
• （二） 写作背景
• 一、“活法”理论的产生
• （一） “活法”理论产生的社会历史背景
• （二） “活法”理论的思想来源和源流梳理
• 二、“活法”理论的相关范畴的解析
• （一） 社会联合体
• （二） 内部秩序
• （三） 法律规范
• 三、“活法”理论的具体内容
• （一） 法律的基本形式
• （二） 法律的自由发现
• （三） “活法”之法
• 四、“活法”理论的困境
• （一） “活法”理论体现的正义观念排除了道德的因素
• （二） “活法”理论中判断“活法”的标准的理想化
• （三） “活法”理论容易混淆法律和其他社会规范的区别
• 五、“活法”之治——法律思维重心的转换
• （一） “活法”理论体现的法律多元主义思维
• （二） “活法”理论的本土化
• 结语
• 致谢
• 参考文献