从无讼到恢复性司法 ——以中西司法传统为视角

论文摘要

本文将中国古老的无讼与西方年轻的恢复性司法放在一起,以时间为脉络、以司法理念与法律发展为内容、以比较为方法、以无讼和恢复性司法为主线,对中西方司法传统的主要内容进行比较和分析。本文将司法传统划分了如下四个部分(或可称为分期),然后在每一部分内进行中西方司法传统的比较与探讨:其一,12、13世纪之前。中国的司法理念比西方的司法理念丰富而深邃;无讼是中国古代司法传统的价值取向和美好的理想,虽有迂腐成分但却独具传统魅力;其二,12、13世纪。这是人类历史上的一个大变动时期,在同样的条件下,英国抓住机遇改革成功,中国则丧失机遇转型失败;其三,17世纪至20世纪初。在17世纪中叶,西方资产阶级革命成功后建立了完整的司法体系与原则,中国还在封建的泥沼中挣扎。直到20世纪初,中国才开始着手进行法律的近代化改革与移植;其四,20世纪70年代至今。源于西方的恢复性司法方兴未艾,但其理念却与无讼极其相似。本文共分五章:在第一章“司法理念探源”中,着重探讨的是12世纪之前的司法理念,将古代中国法律传统产生之基本理念与西方的法律传统进行了比较。远古时期,中西方的司法理念没有太大的区别,发展的程度大致相同,所关注的问题也具有相同的特点,所以,中西方在远古时期并未分出水平的高下。但随着社会的发展与进步,法律也必然随之发生变化。尤其是自然法在西方而儒家法在中国成为法律的领袖之后,中西方在法律领域的差距就越来越明显了。自然法和宗教在西方法的早期发展中起了重要的作用,由自然法而产生了法治的原则,由宗教而加强了法治的观念。自然法与宗教的结合是西方法律传统的重要成因。而同时期的中国古代法律传统是以儒家思想为基础的,儒家理念将中国古代的自然法则加以转化和升华,形成了一套独有的、具有深邃理论内涵的、领先于同期其他各国的法律传统。

论文目录

• 导论
• 第一章 司法理念探源（12、13 世纪之前）
• 第一节 中西方的共同追求
• 一、追求法治
• 二、法律平等
• 三、司法公正
• 第二节 自然法理念在中西方的表现
• 一、中国古代的自然法则
• 二、西方的自然法理念
• 三、中西方自然法观念之差异
• 第三节 宗教在古代法律成长中的作用
• 一、宗教对中国古代法律的影响
• 二、宗教是古代西方法的灵魂
• 三、宗教对中西方法律影响之比较
• 第四节 儒家法律思想对中国古代法律的统治
• 一、儒家法理念概述
• 二、中国古代法律的儒家化过程
• 三、儒家思想对中国古代司法的影响
• 第二章 无讼——中国古代司法的最高追求
• 第一节 无讼的理论支持
• 一、道家对无讼的理论支持
• 二、法家对无讼的理论支持
• 三、儒家对无讼的理论支持
• 四、自然法则对无讼的理论支持
• 五、社会背景对无讼的理论支持
• 六、道德伦理对无讼的理论支持
• 七、司法制度与司法黑暗
• 第二节 无讼在司法活动中的体现
• 一、无讼、息讼——官家的追求
• 二、惧讼、厌讼——百姓的选择
• 三、耻讼、贱讼——司法的无奈
• 第三节 调处息争——实现无讼的重要手段
• 一、调处制度产生的基础
• 二、调处的运作方式
• 第四节、无讼对中国司法传统的贡献
• 一、无讼的理论贡献
• 二、无讼的制度贡献
• 三、无讼的完美贡献
• 第三章 转折与碰撞
• 第一节 西方法的转折与飞跃——以英国为例
• 一、强大的王权使司法体系得以统一
• 二、普通法使法律体系得以统一
• 三、陪审制使司法行为理性化
• 四、法律职业阶层逐渐形成
• 五、英国法律为何“早熟”于同期欧洲其他国家
• 第二节 宋元明清——转折之前夜
• 一、“好讼”、“健讼”与反“息讼”
• 二、讼学与讼师
• 三、宋代——转折之制度预备
• 四、明清——转折之理念预备
• 第三节 中西方主要司法传统的碰撞
• 一、司法理想
• 二、诉讼模式
• 三、法律职业
• 第四章 无讼理想的破灭
• 第一节 西方近代司法原则的确立
• 一、司法独立
• 二、法律平等
• 三、无罪推定
• 四、司法公正
• 五、罪刑法定
• 六、罪刑相当
• 第二节 无讼的终结与近代的开始
• 一、西方法文化对中国的渗透
• 二、颠覆“无讼”理想
• 三、近代司法原则与制度的确立
• 第五章 恢复性司法
• 第一节 恢复性司法概说
• 一、恢复性司法的起源
• 二、恢复性司法的原则
• 第二节 恢复性司法之运作与立法模式
• 一、恢复性司法之运作模式
• 二、恢复性司法之立法模式
• 第三节 传统司法与恢复性司法之差异
• 一、运作模式之差异
• 二、理念之差异
• 三、恢复性司法之评价
• 第四节 中国与恢复性司法
• 一、制度基础
• 二、理念基础
• 三、理念上的障碍——关于宽恕
• 结语：私力救济——公力救济——社会救济
• 参考文献
• 致谢