论最高额抵押 ——兼论我国的最高额抵押制度

论文摘要

最高额抵押,是指抵押人与抵押权人签订协议,在最高债权限额内,以抵押物就因继续的法律关系而在一定期限内连续发生的不特定债权进行担保的制度。最高额抵押权作为一种特殊抵押权,是适应经济活动的需要,弥补普通抵押权的不足而产生的,它对长期的、继续的业务交往的担保起到方便、快捷的作用。德国、法国、瑞士、日本、韩国以及我国台湾民法均规定了最高额抵押,且实施效果不错,值得进一步推广。我国《担保法》中虽也规定了最高额抵押,但十分简单,不能满足实践需要,故实践中鲜见其适用。2007年3月16日通过的《物权法》在第四章担保物权中,规定了最高额抵押制度,对最高额抵押权的概念、转让、变更及确定问题都做了详细的规定,为最高额抵押在实践中的运用提供了更为详细的法律依据,不得不说是立法的一个进步。但《物权法》的规定相对于日本、德国等国的立法来说,仍然未尽完善,对一些最高额抵押制度的基本问题未有涉及。此外,最高额抵押权与普通抵押权相比,有许多不同之处,我国工商界对此缺乏实践,为在我国推广最高额抵押,实有深入探讨之必要。因此本文的写作具有重要的理论和实践意义。本文从最高额抵押的历史沿革入手,循序渐进地分析论证了最高额抵押的概念和特征、价值与缺陷、所担保债权的范围、变更及限制,并在此基础上提出了进一步完善我国最高额抵押制度的若干设想。除了导言和结语,本文共有四个部分。第一部分为最高额抵押的基本理论。本部分首先对最高额抵押的概念加以阐述,接着介绍了最高额抵押的历史沿革,随后归纳了最高额抵押的特征。通过分析各家学说,本文认为最高额抵押具有从属性,但该从属性不同于一般抵押权的从属性,在存在上、处分上、消灭上等方面具有特殊性;最高额抵押的特定性不同于一般抵押权;最高额抵押须预定最高债权限额;最高额抵押权的实行以对债权进行决算为必要。该部分的最后阐述了最高额抵押的社会功能及缺陷。最高额抵押有促进资金融通、强化交易关系的重大经济功能,但同时它又是一把双刃剑,也具有消极作用,必须通过制度设计加以克服。第二、三部分是本文重点阐述的内容,也是企图有所突破的部分。该部分主要阐述了以下问题:最高额抵押担保债权的范围;最高额抵押的变更及最高额抵押权的转让。关于最高额抵押担保债权的范围,重点探讨了概括最高额抵押的效力问题。最高额抵押的适用范围不可限制过严,过严则导致无法满足社会应有的需要,但如限制过松,则又势必陷入概括最高额抵押的泥潭,应当在宽严之间作出平衡。关于最高额抵押权的转让问题,是争议颇多的问题,本文在阐述了国外的有关立法及学说分歧之后,认为最高额抵押权可以转让,但应遵循一定的规则。第四部分为我国最高额抵押制度的完善。确立和完善最高额抵押制度,必须有正确的指导思想,这是建立科学的最高额抵押制度的前提。确立和完善最高额抵押制度时,必须把效率作为其首要价值取向;必须注意权利平衡,既要注意保护抵押权人的利益,又要保护抵押人及其他利害关系人的利益。关于完善最高额抵押制度的具体主张有:规定最高额抵押合同条款必须包括担保债权的范围,最高额等条款,并且必须登记;关于最高额抵押的适用范围应采一般限制主义;应增加关于最高额抵押变更的规定;明定最高额抵押权可以处分及处分的规则;增加规定最高额抵押权的确定制度、减额请求权制度和消灭请求权制度。

论文目录

• 摘要
• Abstract
• 导言
• 第一部分 最高额抵押的基本理论
• 一、最高额抵押的概念
• 二、最高额抵押的特征
• （1） 最高额抵押具有特殊的从属性
• （2） 最高额抵押所担保的债权具有不特定性
• （3） 最高额抵押所担保的债权有最高额限制
• （4） 最高额抵押应约定决算期
• （5） 小结
• 三、最高额抵押制度的历史沿革
• （一） 最高额抵押制度的萌芽
• （二） 最高额抵押制度的正式确立
• （三） 最高额抵押制度的成熟
• （四） 我国台湾地区最高额抵押制度的发展
• （五） 小结
• 四、最高额抵押的社会功能
• 五、最高额抵押的缺陷
• 第二部分 最高额抵押担保债权的范围
• 一、概括最高额抵押
• 二、最高额抵押适用的基础关系
• 三、最高额抵押所担保债权的期限
• 第三部分 最高额抵押的变更及转让
• 一、最高额抵押的变更
• （一） 所担保债权范围的变更
• （二） 债务人的变更
• （三） 最高限额的变更
• （四） 确定日的变更
• 二、最高额抵押权的转让
• （一） 转让的立法例及实务
• （二） 转让的规制
• 第四部分 我国最高额抵押制度的评述与完善
• 一、我国现行最高额抵押制度的立法现状
• 二、我国最高额抵押制度完善过程中应注意的理论问题
• （一） 坚持秩序、效率兼顾原则
• （二） 平衡各方当事人之利益
• 三、我国最高额抵押制度的具体分析及完善建议
• （一） 最高额抵押的设立
• 1、最高额抵押的概念
• 2、最高额抵押的设定
• 3、最高额抵押的登记
• （二） 最高额抵押担保债权的范围
• 1、所担保债权的种类
• 2、优先受偿的债权范围
• （三） 最高额抵押权的变更及转让
• （四） 最高额抵押的确定
• 1、确定制度的意义
• 2、我国的最高额抵押确定制度
• （五） 建立最高额抵押衡平制度
• 1、重复设定抵押权
• 2、减额请求权
• 3、消灭请求权
• 第五部分 结语
• 参考文献
• 在读期间发表的学术论文与研究成果