论建构我国民事诉讼中的行为保全制度

论文摘要

行为保全属于民事保全的一种,是民事诉讼中的一项重要法律制度。这一制度不但有着古老的历史,在当今也为许多重要国家的民事诉讼立法所规定。行为保全制度具有重要的价值。行为保全是指在民事诉讼中,为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害,或为保证将来判决的执行,法院依其申请要求相关义务人为或不为一定行为的一种特别诉讼程序。行为保全具有紧急性、简易性、暂定性和附属性这样几个特点。行为保全程序是维护民事主体合法权益和正常社会秩序的重要程序,有利于完整的民事保全体系的建立,有利于及时救济当事人的权利,并能弥补民事诉讼事后性救济的不足,促进民事纠纷通过非诉讼途径解决,是解决民事纠纷的重要途径之一,有利于诉讼判决的执行和维护司法的权威。世界各国在行为保全方面的规定具有很多共性,而个性也是非常多的。英国是中间救济制度,美国是判决前救济,德国、日本和台湾地区则规定了假扣押与假处分,在法国,则是紧急审理程序和依申请做出裁判程序。各国在行为保全程序所体现的目的,行为保全程序的简易、迅速性,行为保全程序中法官拥有比较大的自由裁量空间和各国均注重行为保全的程序保障等方面具有共同点,而区别则体现于立法体例、寻审程序、保全对象和效力等这几方面。在我国现行民事诉讼法中,既未对行为保全做出明确规定,也没有将行为保全与财产保全区分开来,行为保全作为一项民事诉讼制度在我国还并未真正的建立起来。在部门法中已经有了一些行为保全的相关规定:知识产权领域中关于诉前停止侵犯知识产权行为的规定,《海事诉讼特别程序法》中的海事强制令。在阐述了我国现行行为保全的相关立法现状后,文章提出两点检讨:先予执行与行为保全的划分不合理,缺乏诉前行为保全内容。在我国民事诉讼中构建行为保全程序具有以下必要性:弥补现行立法的制度缺位,完善我国立法的需要,实践的要求,司法公正与效率的追求和确保实现保全制度之目的。文章认为,行为保全与财产保全应当处于并列地位,并应将先予执行中的第三项内容划入行为保全的制度框架之内。笔者从行为保全的适用范围,行为保全的申请条件,行为保全的具体程序,行为保全的管辖和行为保全申请的审理问题几个方面对行为保全的构建进行了一些设计,希望能对现实当中的制度构建作出微薄贡献。

论文目录

• 摘要
• ABSTRACT
• 前言
• 第一章 行为保全制度概述
• 一、行为保全的概念
• 二、行为保全的特点
• （一） 紧急性
• （二） 简易性
• （三） 附属性
• （四） 暂定性
• 三、行为保全的性质
• （一） 强制措施论
• （二） 非讼程序论
• （三） 临时措施论
• （四） 执行程序论
• （五） 特别诉讼程序论
• 四、行为保全制度的价值及功能
• （一） 保护实体民事权利,维护社会秩序
• （二） 有利于完整的民事保全体系的建立
• （三） 有利于及时救济当事人的权利,弥补民事诉讼事后性救济的不足
• （四） 促进民事纠纷通过非诉讼途径解决,是解决民事纠纷的重要途径之一
• （五） 有利于诉讼判决的执行和维护司法的权威
• 五、行为保全制度设立的目的
• 六、行为保全与现有相关制度的关系
• （一） 行为保全和财产保全
• （二） 行为保全与先予执行
• 第二章 行为保全制度的比较法考察
• 一、境外行为保全立法参考
• （一） 英国:中间救济制度
• （二） 美国:判决前救济
• （三） 德国、日本:假扣押与假处分
• （四） 台湾地区:假扣押与假处分
• （五） 法国的紧急审理程序和依申请做出裁判程序
• 二、境外行为保全程序比较研究
• （一） 共同点
• （二） 区别
• 第三章 我国行为保全立法现状及重构的必要性
• 一、我国现行行为保全的相关立法现状及检讨
• （一） 我国《民事诉讼法》及其《意见》中的规定
• （二） 部门法中行为保全的规定
• （三） 检讨
• 二、在我国民事诉讼中构建行为保全程序的必要性
• （一） 弥补现行立法的制度缺位,完善我国立法的需要
• （二） 实践的要求
• （三） 司法公正与效率的追求
• （四） 确保实现保全制度之目的的需要
• 三、行为保全在民事诉讼法中的地位
• （一） 行为保全与财产保全的关系
• （二） 行为保全与先予执行的关系
• 第四章 对我国建立行为保全制度的构想
• 一、行为保全的适用范围
• 二、行为保全的申请条件
• 三、行为保全的具体程序
• 四、行为保全的管辖
• （一） 我国现行相关法律的规定
• （二） 行为保全管辖的重构
• 五、行为保全申请的审理问题
• （一） 受理法院的审查标准
• （二） 保全申请的审查
• （三） 行为保全的审理程序
• （四） 民事保全的审判组织
• 结论
• 参考文献