论文摘要
这是一个急剧变迁的时代，包括法律制度在内的中国社会的各个方面正发生着日新月异的变化。在这一过程中，当代中国依然经历着从近代中国以来一直经受着的蜕变的希冀与痛苦，在这一过程中，当代中国的法治建设必然面临着国情与理想，固有与传来，本土化与国际化，地方性与普适性等因素的影响，面临着深层的文化价值的冲突、发展与代价的矛盾。在当代中国的法治建设中，习惯法作为中华法系的重要内容，固有法资源的主要组成部分，正是上述种种因素交织影响的典型体现。因此，如何理解与对待习惯法，便成为中国法治化进程中一个需要解决的问题。本文从习惯法的概念入手，罗列国内外对其概念的理论界定，及其与诸如：“活法”、民间法、国家法的联系与区别，以对“习惯法”有一个较为全面的了解。本文对习惯法的历史存在及作用作了简要的论述，尽管其有着举足轻重的作用，但是由于实证主义法学派对法律概念的束缚，以及在法治主义下，社会排除习惯法在正式语境中的法律使用，因而在国家占据话语权的情况下，习惯法没有得到认真对待并且获得相应的重视。我们可以看到，在现实生活中，在强调法治主义的同时，法治在理论上并没有得到充分发展，实际上处在退举之势。国家法暴露的缺点，以及在有关问题上的失范与真空，使人们不得不重新审视习惯法存在的价值，使得习惯法并没有被彻底排除，反而习惯法与正式法律规则并存的状态屡见不鲜，尤其在今天，在构建和谐社会的氛围中，习惯法起的作用越来越受到人们的重视。鲁迅先生曾说：“倘若不深入民众的大层中，把他们的风俗习惯加以研究，分别好坏，立存废的标准……，则无论怎样的改革都将为习惯的岩石所压碎，或者只在表现上浮游一些。”任何社会不是由法律产生秩序，而是秩序产生法律。那么，这种秩序除了包含先前法律所设定的制度外，正是那些在民间存在的，具有实际应用价值的非正式制度如习惯、惯例等非正式制度的支撑和配合，国家的正式法律制度才有坚实的基础，才有实施的沃土。正是在这个意义上说，我们更需要注重在传统中发掘有利因素，使传统产生创造性转化，让现代法治扎根于传统之中。因此须认真对待习惯法，充分肯定习惯法当代社会中的价值，并从理论上将法律概念从实证主义的束缚中解放出来，使其得到应有的发展。本文从社会学角度探讨法律，从这种角度或许有利于澄清对习惯法的误解，从而形成对习惯法中肯的态度和观点。