“应当”的法哲学分析 ——一种主要立基于法律文本的研究

论文摘要

自上世纪九零年代以来，国内法学研究明显呈现出一种方法多元的局面，原有的马克思主义方法(唯物辩证法)一头独大的格局已经被打破：先是人类学、文化学、社会学、经济学等分析方法的引入；近些年来哲学解释学、语言学等方法也被国内法学界广泛而自觉地应用于法律问题的剖析……笔者以为，在所有的法学方法论中，分析实证无疑是当下国内法学界尤应重视的一种理论工具：这主要是因为，一则对法律术语进行概念分析实在是当下国内法学界应补的一课——正如有学者所指出的，国内法学界的很多争论实际上就根源于对概念本身的厘清不够；二则如其他方法一样，分析实证可以给我们带来一种别样的法学图景——从一定意义上讲，法学之所以成为一独立学科，其方法论基础就在于分析实证。 应当承认，分析实证方法目前已经渐渐被国内学界所重视——这可以从大量相关学术作品的发表看出。这当然是可喜的；然而，在所有相关作品中，我们却几乎找不到有关“是”、“可以”、“应当”、“必须”等法律用虚词的实证分析。考虑到如上虚词在法律中具有关键性的承接作用(明代学者王明德因此称之为“律母”)；考虑到如上虚词其实也往往可以为我们提供一种解读法学／法律帝国本身的视角；考虑到如上虚词在法律中出现的高频度——特别是，考虑到在我国当下立法实践中大量相关虚词的混淆不清的用法，我们完全有必要以之为核心展开系统的研究和考察。 本文关注的是“应当”一词。 首先可以肯定的是，本文的相关分析将以分析实证为主，但笔者以为，对“应当”一词的全面研究，不仅仅要关注它的分析实证层面，还应关注它的价值层面和社会实证层面。基于如上考虑，本文的主体框架将分三部分进行： 其一是“应当”的价值层面。所谓“应当”的价值层面，实即法律作为一种规范人之行为的“应当”何以有约束力的问题。这一问题其实也可替换成另一我们更为熟悉的表述方式，即法的合法性(legitimacy)问题。 关于法的合法性问题之考察，注定主要是一项思想史的梳理工作，因为我们不可能忽视思想史上大量经典的相关论说而展开分析。笔者以为，一种类似“光荣榜”式的思想史之考察不是一篇博士论文应选择的模式，因为这种模式本身就已经决定了其很难反映出作者本身的创新之处。基于这种考虑，笔者采取了一种“为我所用”的思想史写法，

论文目录

• 内容提要
• ABSTRACT
• 导论: 为何以及如何研究“应当”?
• 一、从法学研究的转向谈起
• 二、法理学应当关注“应当”
• 三、对“应当”一词已有研究的简略考察
• 四、本文的研究方法
• 五、本文的研究思路及基本框架
• 第一章 合理性论域中的“应当”
• 第一节: “义务论”式的合理性理论
• 第二节: “权利论”式的合理性理论
• 第三节: “程序论”式的合理性理论
• 第四节: 对三种理论的总评以及本文的观点
• 第二章 法律文本中的“应当”（上）
• 第一节: “应当”的词义
• 第二节: “应当”的功能
• 第三节: “应当”的逻辑分析
• 第三章 法律文本中的“应当”（下）
• 第一节: “应当”的效力
• 第二节: “应当”的比较研究
• 第三节: “应当”的种类
• 第四节 关于“应当”一词的立法建议
• 第四章 法律运行中的“应当”
• 第一节: 法律与秩序关系概说
• 第二节: 法律中的秩序是一种应然的秩序
• 第三节: 法律行为:沟通应然秩序与实有秩序的桥梁
• 第四节: 司法实践中当如何把握“应当”
• 结语: 从对“应当”之研究反观中国法理学
• 一、对关于“应当”之研究的定性
• 二、概念分析: 中国法学应补的一课
• 三、对中国法理学的展望
• 参考文献
• 致谢辞
• 攻读博士学位期间发表的论文
• 学位论文评阅及答辩情况表