行政法援用问题研究

论文摘要

行政法援用既是一个行政法的法律产出技术问题,又是一个行政法的法律适用问题,其在行政法治体系和行政法学体系中本应具有非常重要的地位。但令人不解的是该问题在目前行政法学中还是一个理论空白,理论上的不成熟严重制约了其在行政法治实践中的良性化格局。为了使该问题引起学界的关注并对行政法治进程有所助益,本文在对行政法援用的若干重大理论和实践困惑初步探讨的基础上,指出了行政法援用走上规范化的若干路径。厘清了行政法援用的制度归属。从目前我国行政法规范的体系看,行政法援用不仅已成为行政法中的一个普遍现象,而且是行政法中一个成体系的东西,具备了诸多构成制度的制度元素。因此必须将行政法援用作为行政法的一个制度来看待。究竟将行政法援用归于什么样的制度范畴,我们认为,第一,行政法援用具有立法制度的属性。行政法援用首先反映在行政立法文件中,因此,它应当具有立法制度的属性。第二,行政法援用具有冲突排解制度的属性。首先,行政法援用能排解行政系统与立法系统之间存在的冲突。其次,行政法援用能排解不同层次行政机构之间的冲突。再次,行政法援用能排解不同部门行政机构之间的冲突。第三,行政法援用具有法律适用制度的属性。并不是说行政法的援用与行政法适用是同一个行政法问题,只是二者存在密切联系,行政法援用是行政法适用的逻辑前提,而行政法适用则可以体现援用的精神,同时援用可以作为一些具体的行为规则对适用进行调适,正是在这一意义上将行政法援用归于行政法适用制度的范畴。构设了行政法援用规范化的若干要件。由于我国行政法援用存在援用膨胀、援用逻辑错位、援用矛盾、援用过滥等弊端,而且这些弊端对我国行政法治体系以及行政法治的实践有着深远影响,在一定意义上讲,它严重制约了我国行政法治化的进程。因此,我国行政法援用的规范化是一个急待解决的问题。一方面,行政法规范的援用必须符合行政法规范援用的法理基础,另一方面,从具体的立法技术上讲,行政法规范的援用还必须符合下列构成要件:行政法规范不宜隔位援用;行政法规范规制同一事项不宜多次援用;正式法律渊源不宜援用非正式的行为规则;实体规范不宜再作实体性援用;程序规范不宜再作程序性援用。

论文目录

• 导论
• 第一章 行政法援用的基本理论
• 一、行政法援用的概念
• （一） 行政法规范的援用是行政立法文件中规定的援用状态
• （二） 行政法规范的援用是行政执法过程中需要实现的状态
• （三） 行政法援用是行政法实施中的法律交叉选择行为
• 二、行政法援用的类型
• （一） 实体与程序援用
• （二） 主法与从法援用
• （三） 此层与彼层援用
• （四） 后法与前法援用
• （五） 行政法与其他部门法援用
• （六） 单向援用与交叉援用
• （七） 明显援用与概括援用
• 三、行政法援用的性质
• （一） 行政法援用是行政法制定与行政法实施的统一
• （二） 行政法援用是裁量行为与羁束行为的统一
• （三） 行政法援用是原则条款与规则条款的统一
• （四） 行政法援用是法律规制与法律平衡的统一
• 四、行政法援用的法理基础
• （一） 降低立法成本
• （二） 协调法位关系
• （三） 避免法律冲突
• （四） 便于执法操作
• 第二章 我国行政法援用的根源探微
• 一、以不周延的行政法典的角度考察
• （一） 以纲领性条款为主而少操作性条款的法典
• （二） 仅提供制度规范的法典而不提供法律责任的法典
• （三） 仅有假定规则而无制裁规则的法典
• （四） 仅有实体内容而无程序内容的法典
• 二、以不完全法条的角度考察
• （一） 描述性法条与填补性法条的不同一
• （二） 概括性法条与限制性法条的不同一
• （三） 标准性法条与参照性法条的不同一
• （四） 授权性法条与抑制性法条的不同一
• 三、以不确定规范的角度考察
• （一） 因行政法规范之间的冲突导致的不确定
• （二） 因行政法规范内容不明导致的不确定
• （三） 行政法适用主体对法律规则认识不足导致的不确定
• （四） 因立法背景与行政执法现实反差导致的不确定
• （五） 因行政法规范与政策的冲突导致的不确定
• 四、以严格术语的角度考察
• （一） 内容的转引说明
• （二） 内容的再确定
• （三） 内容中裁量权的延伸
• （四） 法理与事理的不一致
• 第三章 我国行政法援用的窘境及成因分析
• 一、我国行政法正当援用的不足
• （一） 援用膨胀
• （二） 援用矛盾
• （三） 援用逻辑错位
• （四） 援用过滥
• 二、我国行政法援用的法律疏漏
• （一） 我国行政法援用法律定位不清
• （二） 我国行政法援用指导原则不明
• （三） 我国行政法援用纠错机制不力
• 三、我国行政法援用法律疏漏对法治体系的影响
• （一） 行政法援用的法律疏漏弱化了宪法作为根本法的地位
• （二） 行政法援用的法律疏漏淡化了法律体系的层次性
• （三） 行政法援用的法律疏漏造成了立法哄抢的格局
• （四） 行政法援用的法律疏漏扩张了行政裁量权
• （五） 行政法援用的法律疏漏制造了法律执行的障碍
• 四、我国行政法援用法律疏漏的原因分析
• （一） 不同性质的国家权力缺乏界定是根本原因
• （二） 不同性质的机构权力范畴不明是基本原因
• （三） 行政法制定过程的政治化倾向明显是关键原因
• （四） 行政法体系的过份松散是重要原因
• 第四章 我国行政法正当援用的体系构造
• 一、厘清行政法援用的制度归属
• （一） 行政法援用具有立法制度的属性
• （二） 行政法援用具有冲突排解制度的属性
• （三） 行政法援用具有法律适用制度的属性
• 二、行政法援用的规范化构想
• （一） 行政法规范不宜隔位援用
• （二） 行政法规范规制同一事项不宜多次援用
• （三） 正式法律渊源不宜援用非正式的行为规则
• （四） 实体规范不宜再作实体性援用
• （五） 程序规范不宜再作程序性援用
• 三、强化行政法的操作功能
• （一） 行政立法理念市场化
• （二） 立法主体多元化
• （三） 立法动议权双向化
• （四） 立法操作专业化
• （五） 立法案形成社会化
• 四、目前解决行政法援用问题的出路
• （一） 关于行政法规范援用状态进行清理的问题
• （二） 关于部门管理法的严格系统性问题
• （三） 关于行政程序法的法典化问题
• （四） 关于确立援用规则的选择条件问题
• 参考文献
• 攻读博士学位期间科研成果
• 后记
• 详细摘要