（四川大学，四川成都610207）
摘要：夫妻忠诚协议的效力问题一直是婚姻法领域争议的焦点，在学术界历来具有“肯定说”和“否定说”两种不同观点。司法实务界对此的认定结果也是混乱不一，我国当前的立法对于夫妻忠诚协议是否具有效力尚未有明确的规定，对于夫妻忠诚协议不应该采取一刀切的方式，而应该具体问题具体分析。
关键词：忠诚协议；效力；婚姻法；道德
1.前言
近日民政部发布了2018年4季度各省社会服务统计数据，数据显示2018年全国结婚登记人数为1010.8万对，同比下降4.9%，离婚登记人数为380万对，毫不意外2018年的结婚人数再度下降，这已经是自2013年以来连续5年下降，其中北京市离婚率高达48.3%，也就是说在北京，差不多每两对情侣结婚的同时，就有一对在办理离婚的夫妻。婚姻所承载的稳定、安全功能日渐式微，其不确定性在逐渐增强，许多新婚夫妻在婚姻中的安全感逐渐丧失，在这种背景之下，忠诚协议孕育而生，并且越来越普遍。
2.关于忠诚协议的背景
夫妻忠诚协议是指具有合法婚姻关系的夫妻双方所约定的夫妻双方不得违反的婚外性行为义务，如若违反则违约一方需要承担相应的违约责任。
夫妻忠诚协议源自于《婚姻法》第四条夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。该条规定了夫妻之间应相互遵守的义务，夫妻忠诚协议一般包括两个方面的内容，第一是关于人身方面，如附生效条件的离婚，抚养权，探望权的约定。此外，还有关于财产方面的约定，如约定违约一方净身出户，或者给予非违约方补偿等。
3.关于夫妻忠诚协议的认定
3.1学界的认定
关于夫妻忠诚协议的效力，学术界也是众说纷纭，尚没有达成统一的定论。主要有“肯定说”和“否定说”。
否定说认为该协议没有法律效力，其所主张的理由可以归纳为四个方面：第一，宪法规定公民享有人身自由权，夫妻忠诚协议侵犯了宪法上赋予公民的基本权利。第二，《合同法》第二条第二款的规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”夫妻忠诚协议涉及人身关系，不属于合同法的调整范围。第三，夫妻忠诚协议关于损害赔偿数额的约定一般较高，违背了民法的公平原则，并且该损害赔偿是事前约定的，违背了民法上的补偿原则。第四，夫妻忠实义务应归属道德义务范畴，并非法律义务，不应通过法律手段调整。
肯定说认为首先，夫妻忠诚协议维护了夫妻和家庭伦理，倡导夫妻忠诚和家庭责任，利己利社会。夫妻签订忠诚协议，遏制婚外恋、避免婚外恋，既是利己利他的要求，也是公序良俗的要求。夫妻忠诚协议源于社会生活，服务于社会生活，规范于社会生活。夫妻间的不忠实行为侵犯了配偶的权利，违背夫妻相互忠实义务，破坏了家庭的稳定和给子女造成痛苦和伤害。同时，夫妻间的不忠实行为也侵犯了社会整体情感和道德秩序，容易引发社会不稳定因素甚至造成犯罪。其次，忠诚协议是对私权的维护和约束，体现出私权神圣、意思自治的法治理念追求。夫妻忠诚协议基于情感忠诚和婚姻稳定的考虑，自主自愿地通过财产处分的方式对感情进行自我约束，符合意思自治的精神，具有一定的道德效力和法律效力。依私法自治精神，任何人都由权保护自己的人格的独立与尊严。
3.2司法实践中关于夫妻忠诚协议效力的认定
通过无讼以及中国裁判文书网等公开网站查询涉及夫妻忠诚协议的离婚案件，对于夫妻忠诚协议的效力有不同的裁判意见。
有支持协议效力的，如（2013）宁民终字第2967号案件，双方约定出轨支付赔偿款，法院支持了5万元赔偿款；（2016）渝0116民初3035号案件，因双方约定一方出轨房产归无过错方所有，法院支持；（2016）粤20民再15号案件，双方约定出轨方净身出户，法院支持夫妻全部共同财产均归无过错方所有。
也有不支持协议效力的，（2015）鼓民初字第7654号案件，法院认为夫妻忠诚是道德义务，非法定义务，不认可忠诚协议的效力；（2013）沪二中民一终字第1382号，法院认为忠诚协议不应作为夫妻财产分割的依据。
故目前司法审判实践中对于夫妻忠诚协议尚未有一个统一的裁判标准。
4.笔者的观点
我认为关于夫妻忠诚协议效力的认定应当具体问题具体分析:
关于财产的内容，原则上有效。
《婚姻法，》19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”。从该条所规定的内容来看，夫妻之间可以约定婚姻关系存续期间的财产归属，但是如果违约金约定的明显过高，致使违约一方如果履行了违约责任而导致其生活明显困难，则法院会酌情适当降低违约金的支付，因此，忠诚协议的财产内容的约定也要遵循公平原则，一味的追求违约一方净身出户，想通过让对方付出金钱上的代价来弥补自己内心受到的伤害是不理性的。
夫妻忠诚协议里关于财产内容的，可以适用合同是否有效的规则的认定，即该协议必须主体适格，内容合法，双方达成了合意，不违反法律的禁止性规定。介于该协议还具有人身属性，因此该协议在签订时，具有特殊认定规则。
首先从签订主体来看，签订的当事人是夫妻，恋爱关系的男女双方签订的保证书，不属于真正意义上的“夫妻忠诚协议”。《婚姻法》第四条夫妻只是规定了夫妻应当互相忠实，没有认为恋爱关系的男女具有相互忠实的义务。夫妻忠诚协议需要夫妻双方签订，在实践中会存在较多男方或女方单独起草保证书的情形，没有另一方签字，一般不认为是忠诚协议。从内容上来看，忠诚协议中可以进行财产的约定，根据双方得支付能力约定适当得补偿金，不能约定人身权、健康权，比如出轨就自残、出轨生命权归属另一方等，有可能会影响整个忠诚协议得效力。基本原则是不能违反法律得强制性规定。此外，本协议得签订需要出于双方真实意思表示，司法实践中认定该协议得基础即真实意愿签订。对于夫妻忠诚协议抗辩理由最多的是受胁迫签订或喝醉下签订。为了规避该种风险，签订该协议时应做好录音录像。
关于人身的内容，原则上无效。
《婚姻法》第2条规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。”婚姻此条款直接排除了涉及人身关系的约定不得适用合同法的规定。比如，类似于在忠诚协议中如若约定一方出轨违约，则婚姻关于自动解除的约定是无效的，因为婚姻是否解除需要双方何意或者法院判决。再如，约定一方违约则违约一方丧失对孩子的抚养权，该规定也违反了儿童利益最大化原则，关于孩子的抚养问题综合多种因素考虑，有利于孩子成长为出发点，而不是看离婚时哪方没有过错。
5.结语
忠诚协议是夫妻双方为表忠心自愿达成协议，在协议中约定一方违反忠诚义务，放弃财产的处分权，在不违背双方真实意思的情况下，法官一般予以支持。但是协议中涉及限制离婚自由、孩子抚养权和探望权等人身权利时，法院一般不予支持。因此在签订忠诚协议上，除了要关注签订的主体和时间，更重要的一点是不能忽视协议内容的有效性，否则耗费心血签订的忠诚协议，既一如既往地见证对方的忠心，在离婚时以为会给自己争取有利地位时才恍然发现其不过是一纸空文。
参考文献
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