论无被害人犯罪

论文摘要

“无被害人犯罪”问题目前是刑法学、犯罪学乃至刑事政策学研究的热点问题。近期的“换妻案”、“助人安乐死案”在社会上引起广泛的争论,更充分表明了加深对无被害人犯罪的思考和研究必要性和紧迫性。社会的进步集中体现在人们的思想观念不断更新,法律属于意识范畴,因此法律需要和社会意识保持一定同步性,特别是刑法中有关道德的规范更要做出相应的调整。随着社会发展,一些原有的合理规范会逐渐在人们的意识中会变得不再那么合理,因此在社会上存在广泛争议。争议的存在恰恰是一种提示,告知法学研究应该集中注意于何种问题,我们的哪些刑法规范需要做出重新的思考。前面提到的两个案例正说明,在我国“无被害人犯罪”正成为这样的问题。所以,当务之急便是加大对无被害人犯罪的研究,以期不断丰富和完善刑法学理论体系,最重要的是可以为相关的刑事立法提供理论参考。本文对“无被害人犯罪”进行了初步的系统性研究,涉及到无被害人犯罪的基本概念界定、非犯罪化之法理基础与哲学基础考究和关于无被害人犯罪的刑事政策分析。通过对“无被害人犯罪”这一概念产生的历史背景以及西方国家有关“无被害人犯罪”非犯罪化的立法沿革的考察,在前人研究的基础之上,结合国内具体的社会实际以及有关“无被害人犯罪”的立法现状,提出了一些新的观点:在“无被害人犯罪”概念的界定上,对于其上位概念的外延划分在学界可以说已成共识,“犯罪”应属于广义上的概念,犯罪学范畴。因为,关于犯罪化或非犯罪化中的“犯罪”一定是个刑法学上的概念,其产生的目的就是讨论一些行为应不应该纳入刑法的犯罪圈;那么无被害人犯罪的上位概念自然就是犯罪学概念,刑法上的犯罪概念不存在犯罪化与非犯罪化的可能。而在理论研究中人们对“被害人”理解却是众“说”纷纭,如:法益遭受犯罪行为侵害的行为相对人或者第三人,不包括行为人本身;包括行为人本身的法益遭受犯罪行为侵害的受害者;包括自然人、社会、国家等虚拟人格在内的法益遭受犯罪行为侵害的受害者。概念的广义与狭义的取舍,本身不具有好与坏之分,但是针对一种理论或其某个方面则可以具有最佳的选择。笔者倾向将“被害人”的外延界定为“除行为人本身之外的法益遭受犯罪行为侵犯的自然人”,这样的选择既符合后文无被害人犯罪理论研究展开的需要,同时也照顾了人们的习惯性理解。那么,我们就可以这样来定义无被害人犯罪:行为人不具有加害或者受害意识,并基于自愿参与的,在实际上造成自损或者侵害社会道德风俗和管理秩序的犯罪行为。有了这样清晰的定义,我们就可以据此找出无被害人犯罪这一类行为的特征,从而划定出无被害人犯罪的外延范围。通过对无被害人犯罪行为的主体、客体以及主观状态的观察,可以得出无被害人犯罪的以下特征:1.无被害人犯罪行为中,侵害的法益是行为人本身的利益或者社会道德风俗、管理秩序,而不属于行为相对人或者第三人,正因如此才称之为“无被害人犯罪”;2.无被害人犯罪行为人主观上基于自愿参与而且不具有加害或受害意识;3.行为发生后,受害者（自损行为人或社会）往往不会诉诸法律;4.行为的参与人是具有完全行为能力的成年人,否则不构成此类犯罪。法益侵害是犯罪最具本质性的特征,因此,本文对无被害人犯罪按照侵犯的法益不同进行了分类,以便对这些行为做出具有针对性的法理分析与罪刑考量。其结果如下:1、受损法益仅为自身利益的行为,如自杀、安乐死、吸毒、酗酒等;2、违反社会道德风俗的行为,如卖淫、通奸、聚众淫乱、堕胎等;3、违反社会管理秩序的行为,如赌博、高利贷、吸毒、酗酒等。西方国家的“无被害人犯罪”非犯罪化运动背后有着强大的理论支撑,既有法学理论也有哲学思想,包括,法益侵害论、刑法的谦抑性、自由主义思想、人权保障理念以及刑法效益论。这些闪耀着光辉的思想值得国内法律工作者在理论研究以及刑事立法中借鉴学习。笔者认为这些众多理论本质上可以归结为两点,法益保护和刑法效益。刑法的谦抑性在本质上和法益保护是一个问题,刑法的谦抑性本身就是一种对法益的保护,体现的是一种谨慎的态度,刑法要通过对部分法益的惩罚来实现较大的法益保护;自由主义崇尚的自由正是人权保障思想中的个人权利的内容,而人权天生就是法益,是法益保护的出发点和落脚点。实践中,国家的立法、司法、执法是否能实现法益保护的目标和在多大程度上实现,并且使之与司法成本有一个最佳的结合点,这就关系到刑法效益问题,要通过实证分析的研究方法来指导法律实践,最终来国家提高刑法效益。最后,笔者针对国内社会实际以及立法现状,提出对我国刑事立法中有关的“无被害人犯罪”非犯罪化问题应当采取分层考量的策略。无被害人犯罪不是一个具体类型概念而是一个抽象类型概念,对于无被害人行为分类后,其子类也只算得上是一个相对具体的类型。因此,对于这样一个抽象的宽泛的犯罪类型,不应概括地谈论应该犯罪化或者非犯罪化,就像我们不能说某个城市的人是好人或者坏人一样,而是应该对一个比较具体的犯罪类型,如安乐死、赌博、聚众淫乱等,做出犯罪化或非犯罪化的考量;对于相对具体的类型,如,受损法益仅为自身利益的行为,做出指导性的理论研究;对于无被害人犯罪这个抽象的类型进行思想性的理论思考,如探讨无被害人犯罪背后的法益保护理念和刑法效益问题。因此,笔者针对无被害人犯罪研究提出了分层考量的理念,以期有助于提高无被害人犯罪理论研究水平和相关法律实践的合理性和科学性。例如,在讨论安乐死的非犯罪化问题时,我们应将其分为自主性（voluntary）、非自主性（involuntary）以及无自主性（non-voluntary）安乐死,再针对不同类型做出具体分析。自主性安乐死是在充分尊重病人意愿的前提下进行的,不仅不存在道德障碍,还体现了人道主义关怀,应当将其合法化;非自主性安乐死违背了病人的自主意识,是一种严重的违背道德的行为,同时也构成了刑法上的犯罪,应当按犯罪处理;对于无自主性安乐死应当按照以下两个标准来分析,一是病人意愿的可能性推定,二是客观诊断与判断得出病情严重以临近死亡。符合的按自主性安乐死处理,否则就构成刑法上的犯罪。文章整体上分三部分,第一部分是关于“无被害人犯罪”理论研究的基础问题,包括“无被害人犯罪”概念的由来、概念纷争与界定以及“无被害人犯罪”的特征和分类;第二部分是关于中西“无被害人犯罪”的立法比较和非犯罪化的理论基础,这一部分又包含三个内容,西方“无被害人犯罪”非犯罪化的立法沿革、非犯罪化的理论基础和中西“无被害人犯罪”立法比较;第三部分是对国内关于“无被害人犯罪”的刑事政策的展望,包括分层考量是我国“无被害人犯罪”刑事立法的应然选择和国内主要“无被害人犯罪”分述。

论文目录

• 中文摘要
• 英文摘要
• 1 引言
• 2 “无被害人犯罪”综述
• 2.1 “无被害人犯罪”的产生背景
• 2.2 “无被害人犯罪概念辨析
• 2.2.1 关于“无被害人犯罪”上位概念
• 2.2.2 “无被害人犯罪”的定义
• 2.3 “无被害人犯罪”的特征与分类
• 2.3.1 “无被害人犯罪”的特征
• 2.3.2 “无被害人犯罪”的分类
• 3 国内外“无被害人犯罪”的刑事政策分析
• 3.1 国外无被害人犯罪的立法沿革
• 3.2 对国外非犯罪化倾向基础理论的评述
• 3.2.1 无法益侵害理论
• 3.2.2 刑法的谦抑性
• 3.2.3 人权保障思想
• 3.2.4 自由主义
• 3.2.5 国家司法资源的有限性
• 3.3 国内外无被害人犯罪非犯罪化不同步的原因
• 3.3.1 犯罪概念的差异
• 3.3.2 受宗教影响不同
• 4 无被害人犯罪的立法展望
• 4.1 典型无被害人犯罪的非犯罪化分析
• 4.1.1 受损法益仅为自身利益的行为
• 4.1.2 违反道德风俗的行为
• 4.1.3 违反社会管理秩序的行为
• 4.2 非犯罪化的分层考量是我国无被害人犯罪刑事立法的应然选择
• 5 结语
• 致谢
• 参考文献