我国刑法第13条“但书”的理解与适用

论文摘要

我国刑法第13条关于犯罪概念规定的后半部分就是但书的立法表达。在79年刑法制定之时,源于对苏联立法经验的借鉴以及国内实际情势的考虑,在犯罪概念中设置了但书部分。但随着中国刑法学理论研究的日益深入,越来越多的学者开始对这一规定发出质疑之声,甚至渐成声讨之势。当然,随着讨论的进一步深入,也有不少维护但书的声音,这部分学者或者赞成维护现有的体系,或者建议在保留但书的情况下改造部分理论建构。这些观点对笔者的思考无疑是非常有价值的,也是促成笔者写作本文的动力。在笔者看来,在对但书指责的观点中,有很多都是建立在对其不恰当解读的基础上的。所以,本文的写作目的就在于,在尽量不打乱现有立法和理论框架的前提下,建立一种对但书理解与适用的合理解读。全文分为三个部分:第一部分是关于但书在我国刑法中存在的本土价值。有众多学者对但书的价值提出了质疑,其中包括:对但书谦抑性价值的质疑;但书对立法权的冲击;模糊性导致有罪不罚或扩大处罚面等。所以,本文力图在第一部分通过但书在我国存在的根据性价值的论述,论证但书的现实存在是我国历史与现实共同选择的必然结果,即使它的存在给我们的理解与适用带来了一定的难度,但它的价值绝对都是不容忽视的。这一部分的价值梳理,也就为全文就但书的理解与适用提出自己的想法提供了一个必要性前提——本文所有对但书的合理性解读的尝试是有意义的。第二部分的内容主要是对但书的理解,因为在众多学者对但书的论述中,这是一个存在争议,尚不明确的问题。如:对“情节”理解的多样性;对“危害”理解的分歧;但书与犯罪概念的逻辑矛盾;但书对刑事违法性的消解等。另外,本文要想试图建立一种对但书的合理解读方式,也必然要明确界定这个问题。因此,本部分主要从但书的内容和但书与刑法第13条的关系两方面剖析但书。最后,通过文章第二部分对但书理解的阐述,接下就可以展开本文对但书适用的若干问题的解读了。同样,对于但书适用中的很多困境也是造成学者们如此旗帜鲜明地反对但书的一个重要理由。如,但书与刑法分则含有定量因素的犯罪之间的关系困惑,但书模糊性导致有罪不罚或扩大处罚面等。但本文认为,这些困境或多或少都是错误解读但书而“制造的”,所以是可以通过梳理理清的。本部分将着重讨论但书与刑法分则的适用关系、但书适用的思维程式与但书适用的模糊性三个问题,试图通过仔细的梳理解开这些但书适用中的困惑,为但书的实际应用扫清障碍。

论文目录

• 内容摘要
• Abstract
• 引言
• 一、但书1存在的本土价值
• （一） 收缩犯罪圈
• 1. 刑法的谦抑性
• 2. 不法行为人回归社会
• （二） 立法关照国情
• （三） 缓和立法与现实的冲突
• 1. 法律的局限性与滞后性
• 2. 一般正义与个别正义
• （四） 契合中国传统文化
• 1. 法与道德
• 2. 中国传统的思维方式
• 二、但书的理解
• （一） 但书的内容
• 1. “情节显著轻微”的理解
• 2. “危害不大”的理解及其与“情节显著轻微”的逻辑关系
• （二） 但书与刑法第13 条的关系
• 1. 但书与刑法第13 条前半句关系的理解
• 2. 但书与相关概念关系辨证
• 三、但书的适用
• （一） 但书与刑法分则的适用关系
• 1. 但书与刑法分则的整体关系
• 2. 但书与没有设置定量限制的罪名
• 3. 但书与刑法中设置了定量限制的犯罪
• （二） 适用但书的思维方式
• 1. 适用但书的条件
• 2. 但书适用的逻辑
• 3. 但书适用的后果
• （三） 但书适用的模糊性
• 1. 模糊的不可避免性
• 2. 但书的适用限制
• 致谢
• 参考文献