何勋安徽省合肥市中安公证处230000
摘要2011年8月13日，最高法关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（三）开始实施，此法一公布便受到了激烈的批判，尤其是广大女性同志认为该法将婚姻带进“裸婚”时代，损害了妻子一方的合法财产利益，为此，笔者认为新的婚姻财产约定从立法本身来说只是一次婚姻法试图回归民法的尝试，是社会道德逼仄下的立法选择。
关键词身份法契约婚姻法婚姻财产
我将在茫茫人海中，寻访我灵魂之唯一伴侣，得之，我幸；不得，我命。
——1922年《徐志摩离婚通告》
“身份”这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的。在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把“身份”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。
——][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页
夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。
依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
——最高法关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（三）第十条
一、婚姻的从身份到契约
婚姻的形态，历经杂交，血缘婚、班辈婚、对偶婚，无论是最初的动物衍生需要，还是后来的社会化生产目的，婚姻都摆脱不了一个“生产”，前者生产单纯意义上的“人”，后者则除了生产“人”之外附加生产“物”，这个“物”具有典型的财产属性，包含生产工具、生产资料、货币等等可以财产化的内容。从这个角度看，嫡长子继承，继承首要的是身份，其次是身份附带的财产，而身份是娘胎带出来的，无法复制，以此构筑的社会便是“上品无寒门，下品无士族”。身份的社会不在于身份本身的优劣，症结在于身份背后的社会惰性和下层民众的无法“上升”秩序，长久下去，导致社会丧失了活力，这边是古达的中国社会弊端之一。
西欧社会，亦有身份，等级森严之下的身份不容亵渎，但是更有一种听命于神的最高精神依归，特别是经过文艺复兴和启蒙运动的洗礼，“人性”与“神性”共存，当你十字胸口，口念阿门，你便与上帝签订了契约，达成了一份协议，至于是终身信奉还是死后赎罪，这纸契约的效力都是神圣的。于是乎次般社会下的婚姻效力来自于上帝的安排，在这点上，上帝的法律效力高于中国的“月老”。
从身份到契约，宏观上得以在社会演进过程中体现，微观上得以在婚姻嬗变运作中证成。教堂式婚姻是口头契约，证书式婚姻是书面契约，既然你在上帝和国家主持下和你的另一半签字立约，那么合同有效你则有身份有财产，合同无效或被解除你则失身份丢财产，尤其在当下的中国式契约下，这种婚姻财产的伦理色彩更浓。
二、中国式婚姻的从身份到身份
30几年的改革开放，我们如火如荼进行市场建设，从上层建筑到经济基础，建设的力度之大让我们误以为我们甩掉了“贫农”、“中农”、“富农”、“工人”、“干部”诸多帽子之后可以不受家庭成分影响自主婚姻而随着“官二代”、“富二代”、“这姐那姐”的频繁出现我们不得不退回原点寻找自己的身份；建设的范围之广让我们信以为我们可以不再被冠以“农村人”、“锅炉工”、“服务员”、“民办教师”、“劳改犯”种种歧视眼光之后可以不受“原罪”纠葛大胆恋爱不管门当户对时“暂住证”、“社保卡”、“市民卡”、“公务员”等二次身份再次让我们牢记自己的身份放弃“将爱情进行到底”的勇气……
不难看出，市场建设一方面希望构建契约社会，另一方面又不愿意放弃身份情结，这点在婚姻财产制度从不动产过8年归夫妻共有到婚前财产仍属于个人再到婚前买房婚后按揭还属买房方很不适当的发生了“关系”，产生了今天的婚姻法司法解释三这个怪胎。一言以蔽之，现在的婚姻依旧是身份婚，而非契约意义上的财产婚。
三、婚姻财产的伦理困惑
婚姻法回归民法的契约冲动。婚姻法隶属社会法之下，也就意味着结婚不仅仅是两人“搭伙过日子”式的合伙制，也是需要承担对外的婚姻风险，比如说夫妻一方经营失败夫妻二人需要共同偿还债务，实际是债务主体显然是家庭，身份决定契约，身份一旦不复存在，契约就处于不安全状态，逃避债务的夫妻一方可以事先假离婚。夫妻身份状态直接决定了夫妻财产制的存在和延续以及对外效力，这种人身依附下的财产制背离了契约精神，故而，很多学者呼吁婚姻法尽快回归民法体系框架下，民法最核心的理念便是契约精神。婚姻财产只有在真正意义上的契约之下才能使婚姻法展示她温情脉脉的特色。
配偶权并非所有权的立法宣誓。婚姻赋予缔结婚姻一方为另一方配偶之权利，基于这种配偶属性，天然带着一份财产利益，婚后财产属于夫妻共同财产已成学界共识，像婚前购房婚后按揭的这种情形并未否定房产本身的夫妻共有财产性，只是分割时作出了有利于当时签订买房契约一方的规定。从这种离婚分割立法实践看，在于否定配偶权的绝对所有权。
婚姻法沦陷在婚姻道德洪流中。婚姻立法理念依然超越法律本身的契约之道，带有赤裸裸的弘扬道德冲动，这种道德反思萌动在居高不下的房价和嫌贫爱富的婚姻交换之下，号召年轻一代将婚姻建立在纯真爱情之上，提倡“裸婚”，但是这种婚姻道德提倡背后是不停被刷新的CPI指数带来的巨大的生存压力。用房产分割的方法来净化婚姻纯洁性的立法实践是对婚姻立法的道德绑架，这种道德“绑架”是否带来一个相信爱情崇尚法律的和谐社会带有不确定性。
新的婚姻财产违背了保护妇女权益的立法原初。妇女、儿童、老人作为社会弱势群体受立法倾斜是不争事实。就我国妇女财产权益而言，现行《宪法》第48条第2款规定：国家保护妇女的权利和利益；2005年修订的《中华人民共和国妇女权益保障法》第48条规定：第四十八条夫妻共有的房屋，离婚时，分割住房由双方协议解决；协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照照顾子女和女方权益的原则判决。夫妻双方另有约定的除外；《中华人民共和国婚姻法》第17条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得财产，归夫妻共同所有。可见，现行的法律体系是站在保护妇女合法权益一面的，而最高院的司法解释显然背离了这一初衷，同时也违背了司法机关适用法律不得违法立法精神的立法原则，尤其在对婚前买房婚后共同还贷离婚时如何分割的司法解释上诟病最大，看似是保护婚姻的纯洁性，给一开始结婚就怀有“不良动机”的一方敲以“一场婚姻一场空”的警钟，实则让妇女权益尤其是财产权益处于不稳定使其原本弱势的社会地位立法保护的安全阀更加脆弱。婚前首付一方，并未取得房屋完全的所有权，在离婚时采取分割偏斜与法无据。
最高院公布的婚姻法司法解释（三），从立法技术上，只是一次立法精确化的法条操作，从立法效果上，违背了保护妇女的立法选择；从立法价值上，没有完成从身份到契约的立法努力，依然徘徊在立法伦理迷失的不自觉状态。
参考文献
【1】巫昌祯：《我与婚姻法》，法律出版社2001年版。
【2】史尚宽：《亲属法论》，台湾1964年版。
【3】[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版。
【4】薛宁兰：《婚姻法司法解释（三）财产性规定解读》，载于《中国妇女报》2011年