索朗吉宗
（四川大学四川成都610000）
摘要:近年来由于司法透明度不断提高，大批职务侵占罪和贪污罪案例浮出，贪污罪和职务侵占罪的行为模式高度相似，由于公私财产性质的差异，使得对职务侵占行为的刑事处罚相对较轻，罪刑难以相适应。在对于本罪的理论基础不足的情况下，借助大数据的研究方法，通过对司法实践数据进行严密的分析，针对职务侵占罪的量刑标准、刑罚种类、最高刑设置等方面进行分析，期冀以明确职务侵占罪概念、综合适用或许是解决职务侵占罪刑罚不当问题较好路径。
一、职务侵占罪的法律规定
根据《刑法》第271条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。从该规定我们可以看出职务侵占罪的构成要件，
从职务侵占罪的构成要件来看主要包含了主体和客体两个方面，犯罪构成要件是对罪名认定及量刑的重要依据。因此，必须对职务侵占罪的构成要件做具体量化，在司法实践中应是同一犯罪事实情况下采用一样的罪名认定、刑罚标准，这也是彰显司法公正。但是就职务侵占罪刑罚来说有它的不合理性。
二、职务侵占罪的缺陷
（一）最高刑设置过低
我国《刑法》规定职务侵占罪数额巨大的，行为人最多判处15年有期徒刑，也就是说无论情节多么严重，都不会被判处死刑。从本质上说职务侵占罪与贪污罪都作为经济犯罪，除了犯罪主体有所区别外，其它方面并无差异，但二者的最高刑罚却截然不同，贪污罪的最高刑是死刑。这明显违背法律面前一律平等的原则，公司财产一致保护的原则。职务侵占罪与贪污罪同属经济犯罪，但在刑罚最高刑设置上却截然不同，在刑罚上表现出“同额不同罚”的现象，也就是说这两种罪名非法侵占一样数额的财产，但是刑罚却天差地别。就职务侵占罪、贪污罪侵占数额与获刑情况相比较而言，也能充分反映职务侵占罪最高刑设置的不合理性。（二）财产刑适用不足
财产刑是指以剥夺犯罪分子的财产为惩罚内容的刑种，有没收财产和罚金两种。没收财产是指人民法院判处犯罪分子强制没收其个人所有财产的一部分或全部；罚金是指人民法院判处犯罪分子强制其向国家缴纳个人所有的一定数额的金钱。在我国《刑法》关于职务侵占罪刑罚的规定中并未明确指出利用财产刑对犯罪分子实施惩治，这是我国《刑法》上的疏漏，职务侵占罪是贪利型犯罪，适当增加财产刑有利于降低职务侵占罪的犯罪率。
职务侵占罪“利用职务便利”在司法实践上不好认定，法律中也没有明确规定该如何认定。“利用职务上的便利”是指利用自己在职务上所具有的主管或者管理经手的本单位财物的便利条件。也就是说如果行为人没有利用自己决定办理及处置某事务的权力，而是利用从事劳务、服务的便利，非法占有单位财产的，不构成本罪。那么实践中，有些搬家公司的员工，在搬家过程中偷窃了雇主家的财物就不能认定为职务侵占罪，失窃的雇主只能找该员工索赔而不能找搬家公司索赔。实践中往往会出现很多“利用职务便利”不好认定的情况，应该对该概念进行修正。
三、职务侵占罪刑罚的修正
针对我国职务侵占罪刑罚存在的问题，借鉴域外关于该罪名的有关规定，对此笔者关于职务侵占罪刑罚的修正提出如下几点建议：
（一）提高最高刑的设置
《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”简言之就是罚当其罪。职务侵占罪的最高刑是十五年有期徒刑，这很难对犯罪分子产生一种震慑作用，且该罪与贪污罪的刑罚相比实在是相差甚远。笔者认为应该以贪污罪的刑罚设置为参考，结合当前社会发展的实际情况，合理制定职务侵占罪的刑罚，适当提高最高刑的刑罚。根据慎用死刑的立法精神，将法定刑调整为无期徒刑，这不仅符合罪刑法定原则，而且还能起到震慑和预防的作用。
其次，在刑罚设置区间上要有一定的区分度，应根据以往的审判惯例，在“数额巨大”之后制定出“数额特别巨大”的刑罚区间，并对该区间的刑罚做出相应的规定，避免侵占数额超过“数额巨大”的标准时，无论侵占数额多少，都只判处十五年的有期徒刑。所以应该提高最高刑的刑罚，这不仅会缓和该刑罚的极端化，还能更好的适应罪责刑法定原则。
（二）适当运用财产刑
在我国贪污罪的最高刑是死刑并处没收财产，盗窃罪的最高刑是无期徒刑，并处罚金或者没收财产。而《刑法》关于职务侵占罪最高刑的规定是有期徒刑十五年，并未对适用财产刑做任何规定，包括在司法解释上也未对此作任何解释。实际上随着经济的发展，改革开放以来我们国家的经济体制发生了很大的变化，个体经济和私营经济都飞速发展，私有财产与日俱增，如果对私有财产的保护没有根据改革的深入而进一步完善，那么国家经济的发展也会因此而受到影响。因此，我们要加强保护私有财产，增强保护私有财产的意识，就是由于对于私有财产保护的欠缺，才会导致《刑法》上关于一些经济犯罪刑罚上的不公。公共财产和私有财产都是我国经济的重要组成部分，应该一视同仁。不能因为侵犯的是公有财产就加重处罚的力度，对于侵犯私有财产的犯罪就放宽刑罚。这是我国《刑法》的漏洞，应该尽快改变刑罚对公私财产的差别对待，这样才能有助于减少刑罚上的不公，促进国家经济的发展。
四、域外对于职务侵占罪刑罚的规定
通过上文的分析我们也可以看出关于该罪的刑事责任规定存在较大的缺陷，我国职务侵占罪的刑罚规定不够严格，完善我国关于该罪的立法势在必行。为此笔者收集部分域外关于职务侵占罪的刑罚规定，旨在对完善职务侵占罪的刑罚提供借鉴意义。
我们的邻国日本，将侵占罪分为三种单纯侵占罪、业务侵占罪和侵占遗失物等，其中单纯侵占罪的概念加上侵占遗失物等罪的概念相当于我国的侵占罪，业务侵占罪的概念相当于我国的职务侵占罪。根据《日本刑法典》规定，对犯业务侵占罪的判处10年以下有期徒刑，根据情节可以并科100万以下罚金。同样是邻国的韩国在《韩国刑法典》第356条规定违背业务上的任务而非法侵占财产的，处十年以下劳役或者200万元以下的罚金，可以并处十年以下停止资格。由上述两国规定我们可以得出：一、该罪名是以业务侵占罪作为罪名，二、将其它情节纳入量刑依据，三、运用财产刑来增加犯罪成本。在韩国除自由刑、财产刑外，还增加了一种资格刑。这种背信类型的犯罪，犯罪主体大部分是白领，如果对他们处以资格刑，对他们以后继续从事该种职业造成影响，从而达到预防犯罪的目的。这些在我国关于职务侵占罪的刑罚规定中尚属空白，值得借鉴。
五、小结
综上所述，在社会经济快速发展的今天，我们可以看到职务侵占罪在执行过程中存在诸多的漏洞。法律作为上层建筑进行阶级统治的工具之一，它不仅是为上层建筑进行统治服务，同时也是约束个人行为，规范社会秩序的重要工具。并且法律本身也是跟随着时代的脚步，我们必须随着社会的发展，制定与当前社会相适应的法律，只有这样才能发挥它应有的作用。
就职务侵占罪刑罚不合理性本文着重从量刑标准、最高刑设置、概念模糊不清、财产刑运用不足等谈及，并针对存在的问题结合域外关于该罪的规定提出笔者的拙见。当然关于职务侵占罪必然还存在其它的一些问题，例如：职务侵占罪违反了诚实信用原则，侵犯的是财物的所有权，它破坏了集体的廉洁性，犯罪成本较低，因此它的社会危害性不低于贪污罪、盗窃罪和诈骗罪等同类型的经济型犯罪，在提高本罪的刑罚的同时，应该要注意本罪在司法实践中的认定问题。可以说随着社会经济的发展并呈现多元趋势，关于职务侵占罪的相关法律急需修改完善。因此，应该加快对职务侵占罪刑罚修改的步伐。
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[7]《刑法》第5条，1997-10-1．
作者简介：索朗吉宗（1994.01—），女，西藏自治区那曲市人，成都市双流区四川大学法学院法学专业硕士研究生