论违反强制规范的合同 ——以合同效力为中心

论文摘要

私法自治是私法关系形成的重要原则,合同是实现私法自治的工具。违反强制规定行为效力条款构筑了私法自治的界限,也对合同形成私法关系的可能性构成了限制。如何识别强制规范?违反强制规范合同效力条款是单纯的引致条款还是含有对法官概括授权的条款?对合同效力的评价是否只有无效一种选择?本文共分为四部分对前述问题进行探讨,第二、四部分是本文的重点:第一部分为据以研究的案例及问题的提出,通过司法实践对违反强制规定合同效力案件的处理提出本文所要研究的问题——如何识别强制规定、如何评价违反强制规定合同的效力及合同法52条的规范功能如何。第二部分主要解决强制规定的识别问题。识别强制规定应当借助形式判断与实质判断相结合的方式,即先看规定之中是否有无标志性词汇——“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等,一般而言,含有前述词汇的规定多为强制规定,再看规范目的是否允许对规范内容进行变更;对于不含标志词汇的规定,则首先根据规定所属部门法的性质进行初步判断,再根据规定所调整的利益对象作出最终判断。第三部分主要介绍大陆法系国家对违反行为效力的处理。罗马法、德国法、日本民法的处理模式有以下几点可借鉴:(1)违反强制规定合同效力条款不是单纯的引致条款,同时也是对法官的概括授权条款;(2)对违反行为效力的评价应当从公法责任与私法责任两个纬度进行,如果公法责任的承担足以实现公法目的,则违反行为的私法效力不受影响;(3)强制规定属于法令型公序良俗,违反公序良俗及违反程度是确定私法行为效力的实质标准。第四部分主要解决强制规定对合同效力的影响问题。公序良俗及违反程度是判断合同效力的实质标准。为了提高标准的可操作性,应当将规范对象说、重心说等学说作为判断的形式标准。私法强制规定与公法强制规定对合同效力的影响存在差异:违反私法强制规定的合同应当属于不成立或不生效,并非无效,只有严重违反公序良俗时,才给予绝对无效的评价;公法强制规定因所属部门法的立法目的、调整方法、功能等方面的差异,对合同效力所产生的影响也不相同。具体而言,违反宪法强制规定的合同效力应当根据具体化的下位法规定判断,无具体化的下位法时,根据合同对公序良俗的违反程度判断合同的效力;违反刑法及治安管理处罚条例的合同属于绝对无效合同;违反行政法强制规定的合同效力应当按照前述综合方式进行判断。

论文目录

• 内容摘要
• ABSTRACT
• 引言
• 一、据以研究的案例及问题的提出
• （一） 案情简介及一、二审概要
• （二） 问题的提出
• 二、强制规定的识别
• （一） 强制规定与任意规定的区分
• （二） 强制规定的识别方法
• 三、强制规定对合同效力的影响:比较法考察
• （一） 罗马法
• （二） 德国民法
• 1. 德国法上强制规定外延及能够适用于134条的强制规定
• 2. 违反禁止规定的法律行为的私法效力应否给予否定性评价
• 3. 对违反强制规范无效评价方式的缓和
• （三） 日本民法
• 1. 学说史前阶段
• 2. 综合判断说（通说）
• 3. 履行阶段论
• 4. 经济公序论与基本权利保护论
• 四、强制规定对合同效力的影响:本文见解
• （一） 违反私法强制规定对合同效力的影响
• （二） 违反公法强制规定对合同效力的影响
• 1. 宪法规定对合同效力的影响
• 2. 刑法规定对合同效力的影响
• 3. 行政法规对合同效力的影响
• （三） 对第一部分所述案例的评析
• 结语
• 参考文献
• 致谢
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