论文摘要
全文约41000字,除前言和结语外共分四个部分,大体上可分为两个层次。第一层,沿着“法官造法”和司法审查两条进路对司法能动主义作出全面、系统的剖析,力图较为完整地呈现司法能动主义兴起的背景、发展的历程、价值、风险以及它背后的制度支撑,为后文描绘司法能动主义与中国司法的现实与未来作理论铺垫。第二层,通过前文对司法能动主义的全面分析,揭示司法能动主义在世界范围内的发展潮流,当前中国的司法改革引入适度的司法能动主义正是顺应了这种潮流。结合中国司法的现实条件(司法权薄弱、司法不独立、司法权错位),本文有针对性地提出了司法能动主义在中国的扩张方向,并设计出相应的制度作为保障。出于司法能动主义自身存在的风险和中国司法“先天不足”的现实考虑,作者提倡在中国推进一种渐进、温和、适度的司法能动主义。中国的司法改革是个宏大的主题,文章的主要目的不在于建构具体的制度,而旨在通过引入司法能动主义的思潮,借此打开司法改革的新思路。第一部分,司法能动主义的兴起。本部分对司法能动主义做出全面界定,明确司法能动主义的两个维度即法官造法和司法审查,并沿着这两个方向分别展开详细论述。对法官造法的描述,首先从其理论渊源入手,然后着重探讨了法官造法的必然性和必要性,最后指出法官造法的限度。司法审查的制度诞生于美国,并以1803年“马伯里诉麦迪逊"一案作为标志。此后,司法审查成为美国司法能动主义的主要特征。正是从这个意义上讲,司法能动主义的老家在美国。从世界范围来看,司法审查的模式主要有两种:以美国为代表的“分散型”和广泛存在于大陆法系的“集中型”。文章在详细介绍美国“分散型”司法审查的历史发展、变迁历程之后,着重分析了“集中型”司法审查模式的成因,不仅为全面理解司法能动主义提供多元化的视角,更为后文论述中国司法能动主义的扩张方向及制度保障提供重要借鉴。第二部分,对司法能动主义的担忧。在前一部分全面介绍司法能动主义的基础上,提出对司法能动主义的两个担忧:损害民主正当性和扭曲司法职能。这一部分可看作是对司法能动主义的警示,为作者提倡渐进、温和、适度的司法能动主义埋下伏笔。第三部分,为司法能动主义辩护。本部分针对以上的担忧分别作出回应,明确司法能动主义的本质并不是反民主的,并且如果运用得当的话,非但不会扭曲反而会更充分地发挥司法职能。这一部分在回应上述质疑的同时也充分展现了司法能动主义的魅力所在,内含中国引入适度的司法能动主义具有正当性。第四部分,司法能动主义与中国司法的现实与未来。首先,通过对当前中国司法不独立和司法权错位的现状描述,指出在中国司法“先天不足”的背景下,要提倡司法能动主义的扩张,先要有一个让司法权复位的过程,并倡导在中国推进一种渐进、温和、适度的司法能动主义。其次,借鉴西方国家司法能动主义的潮流并结合中国的现实,提出司法能动主义在中国的扩张方向。最后,为破除旧有司法环境对司法能动主义适度扩张的体制性约束,作者提出几点制度建设的建议,以期能推动司法能动主义在中国的良性发展。本文有两大创新之处。一是从法官造法和司法审查两个维度对司法能动主义进行全面、系统、综合的介绍和分析,这样的多元化视角在以前的研究中是未曾见到的。二是把司法能动主义与中国司法的现实与未来相结合,立足于中国的实践,倡导一种渐进、温和、适度的司法能动主义,以期为中国的司法改革提供新的思路。