隐性市场行为的法律规制

论文摘要

隐性市场行为是由国外引进的一个概念。国内法学界对这一问题的研究相对较少,仅有不足百篇的文章涉及该问题,且多发表在体育娱乐刊物或者营销类刊物上。目前,尚无专著系统的从法学角度研究隐性市场行为的规制问题。隐性市场行为产生于体育赞助,集中表现在奥运会的赞助中,能够成为奥运会的赞助商不仅能够获得荣耀而且具有巨大商机。参与到奥运会中可以借助奥运会良好的正面形象和巨大的影响力提升品牌认知、创造企业形象、建构良好的企业商誉,快速实现企业的市场扩张。然而许多企业不愿支付或支付不起昂贵的赞助费用,但却仍想借助奥运会的荣耀和价值推销自己,于是他们寻找法律的漏洞,采用各种狡猾的方法与奥运会搭上联系,就产生了隐性市场行为。隐性市场行为实施者恶意规避法律法规,侵犯了赞助商的合约利益和奥林匹克产权,对体育赞助事业的健康发展构成了严重的负面影响,鉴于此,有必要从法学的角度对隐性市场行为进行系统的研究。本文第一部分从隐性市场行为的定义入手,对隐性市场行为的法律属性进行分析,从法学角度对隐性市场行为进行了界定,并且对隐性市场行为的历史发展做出梳理。最后分析了隐性市场行为在实际中的多种运作模式。首先,所谓隐性市场行为,即是指不具有相应赞助商身份的竞争者开展的一系列能够使人误以为其与奥运会或其他体育赛事具有某种联系的侵权行为,其侵害的是国际奥委会、各国奥委会享有的奥林匹克产权以及赞助商基于赞助合约而享有的合约利益。通过对隐性市场行为法律本质的探讨,可以总结出隐性市场行为具有以下特征:第一,隐藏于营销行为中,它不同于传统的侵害知识产权的行为,实施者一般不会直接盗用奥林匹克产权;第二,从1984年洛杉机奥运会柯达与富士案,到近期报道的蒙牛《城市之间》活动,实施者运作隐性市场行为的手段由单一化走向多元化;第三,影响非常广泛,包括国际奥委会、各承办国奥运会、消费者、实施者本身都会不同程度的受到影响。其次,隐性市场行为从诞生之初就严重影响了体育赞助事业的健康发展,而且在实践中的操作模式变化多端,从最早的柯达公司与富士公司的营销战发展到今天Google利用变换标识设计制造与赛事的关联,其手段越来越隐蔽、复杂。第三,如果剥开纷乱的表象,用法学的眼光重新审视后,隐性市场行为的运作模式主要包括三种:1.超越权限使用权利;2.利用时间与空间实现关联;3.通过联合合法赞助商实施。本文的第二部分对现有的以知识产权为视角的规制模式进行了评价,指出其自身固有的矛盾和操作上的局限。结合上文的分析,提出了以产权和合约共同作为保护基础的观点,提出全新的以第三人侵害债权为视角的规制模式。首先,以知识产权为视角规制模式是适用最广泛的,即将奥林匹克产权作为知识产权进行保护,将隐性市场行为作为侵犯知识产权行为中的一种特殊形式进行规制。但是以知识产权为视角规制模式中存在一个固有的矛盾:知识产权的私权属性与奥林匹克产权的官方属性之间的矛盾。所以,在以知识产权为视角规制模式之中,难以达到理论上的周严,而且,采用该种规制模式,对于赞助商的保护力度相对较弱,在实际的实施之中存在操作上的困难。第二,在详细分析了国际奥委会、各国奥委会、各国奥组委以及赞助商所享有的权利的基础上,结合国际经验,国内的现实情况,笔者提出了以第三人侵害债权为视角的规制模式的构想,其中着重分析了以第三人侵害债权为视角规制模式建立的法理基础——债权的不可侵犯性,并且论证了债权作为侵权法保护对象的可行性。通过论证,可以以《民法通则》第106条第2款的规定作为请求权的基础。本文的第三部分立足于我国的现实,分析了我国目前打击隐性市场行为的法律现状,并且对现存的问题进行了深入分析。首先,为了保护奥林匹克产权,保护合法赞助商的权益,政府和体育组织充分利用立法、行政、司法和宣传手段,对奥林匹克品牌进行保护。原有的《商标法》、《特殊标识管理条例》等对知识产权已经提供了保护。中国积极履行了在《第29届奥林匹克运动会主办城市合同》中对国际奥委会的承诺,通过了《奥林匹克标识保护条例》,其中详细规定了奥林匹克产权所包含的丰富内容,明确了奥林匹克产权的权利人,并在第五条第六款涉及到了隐性市场行为的规制问题。《奥林匹克标志保护条例》对隐性市场行为的法律规制力度强于《商标法》。在权力机构机构的设置上,我国工商行政管理部门和海关均作为权力的直接执行者,严厉打击侵犯奥林匹克产权的行为,尤其是隐性市场行为。第二,我国目前仍然将以知识产权为视角规制模式作为主导,将奥林匹克产权作为知识产权进行保护。但是,我国目前可以依据的法律并不多,而且多是法律原则性条款。而且存在立法体制不够完善、立法层次偏低、立法在侵权认定方面缺乏可操作性的规定等现实问题。本文的第四部分放眼国际,主要介绍了世界主要几个国家以及国际奥委会打击隐性市场行为的经验,为我国打击隐性市场行为的制度设计提供了借鉴的对象。首先,澳大利亚是为保护奥林匹克产权而进行专门立法的第一个国家,早在1987年澳大利亚就制定了《奥林匹克标志保护法》。该法引入“理性人”标准来判断某一未被许可的商业行为是否构成奥林匹克商标侵权的法案;加拿大则用“官方标志”的保护标准来保护奥林匹克产权,赋予奥林匹克产权的保护力度强于传统商标,其商标法中设有关于“官方标志”的专门条款;法国奥林匹克产权保护的法律依据是知识产权法典;英国奥林匹克产权保护方面的专门法律是1995年的《奥林匹克标志保护法案》,这部法律对奥林匹克产权的保护范围广于普通商标的保护,还为实施者提供了法定的抗辩理由;奥林匹克产权在新西兰也受到了比一般标志更广泛的保护,不同的是新西兰允许奥林匹克产权潜在的使用者证明其使用不会使人联想到赞助从而引起混同,但证明的标准依据法官的自由裁量;美国针对奥林匹克产权进行了专门的立法保护,并且利用判例的形式从根本上降低了奥林匹克侵权案件中“混同”的判断标准,有效地减轻了美国奥委会和赞助商的举证责任。第二,《奥林匹克宪章》中明确规定了对奥林匹克产权的全部权利,包括占有权和使用权都归国际奥委会独占性的享有。《保护奥林匹克标志内罗毕公约》是专门针对奥林匹克产权进行国际性保护的公约。举办过奥运会的国家也对奥林匹克产权保护采取了各具特色的立法,以规制隐性市场行为。国际奥委会和各国奥委会还采取了其他有效的措施来打击各种狡猾的隐性市场行为。基于以上分析,国际上采用的主要是以知识产权为视角的法律规制模式,即将奥林匹克产权作为知识产权进行保护,但是这里需要强调一点:此处的知识产权已经不等同于传统意义上的知识产权,对奥林匹克产权保护的强度和广度会强于一般的知识产权。本文的第五部分是文章的写作重点,也是本文的目的所在,即建立起有效的预防、打击隐性市场行为的法律制度。首先在前文分析的基础上,针对以知识产权为视角规制模式的自身矛盾,提出了完善办法——将奥林匹克产权作为“官方标志”予以保护。通过该途径在一定程度上解决以知识产权为视角规制模式中存在的矛盾。第二,构建以第三人侵害债权为视角的规制模式,即在打击隐性市场行为的制度建设中,借鉴第三人侵害债权制度,在侵权法的视野之下,结合隐性市场行为的特殊性,有针对性的建立一个可以更加充分保护国际奥委会、各国奥委会、各国奥组委以及赞助商权利的规制隐性市场行为这一特殊侵权形态的制度,并且达到一种权利、义务分配上的平衡。第三,在侵权的构成要件上主要包括:第一,主体资格,必须是赞助合约当事人之外的第三人,这里的合约当然特指国际奥委会、主办国奥组委与赞助商签订的赞助合约;第二,主观状态上应是存在过错,可以从目的和认知两个角度进行分析;第三,客观标准,包括三个方面:1.实际存在侵害赞助合约的利益的行为,这需要以“超级关联”和“混同”两个判断标准进行综合评价,2.存在损害结果,3.隐性市场行为与损害结果之间具有因果关系。第四,在抗辩事由上,参照知识产权制度,列举出第三人可以援引的抗辩事由。为有效减少国际奥委会、各国奥委会和赞助商的举证责任,提高维权效率,严厉打击隐性市场行为,笔者建议参照国际经验,采取举证责任倒置的方式,由被指控者自行证明其行为不构成隐性市场行为。这样,也可以有效的缩小打击范围,避免因为打击范围过大而影响我国体育赞助事业的发展,降低企业对于体育事业的热情。以第三人侵害债权为视角的规制模式可以与以知识产权为视角的规制模式并存不悖,并且相得益彰,共同规制隐性市场行为,保障中国体育经济的健康发展。但是,由于学识水平有限,本文的体系结构、逻辑以及保护措施的实用性和可行性都存在一定的缺陷和不足,仍然需要在进一步的研究中完善。

论文目录

• 中文摘要
• Abstract
• 0. 绪论
• 0.1 研究意义
• 0.2 本文的研究方法与思路
• 0.3 文献综述
• 0.3.1 隐性市场行为的定义
• 0.3.2 隐性市场的特点
• 0.3.3 隐性市场行为的危害
• 0.3.4 隐性市场行为的运作模式
• 0.3.5 国际与国内关于隐性市场行为的法律规制
• 0.4 小结
• 1. 隐性市场行为概述
• 1.1 隐性市场行为的界定
• 1.1.1 隐性市场行为侵害的权益
• 1.1.2 隐性市场行为的界定
• 1.2 隐性市场行为的历史考察
• 1.3 隐性市场行为的运作模式
• 1.3.1 超越权限使用权利
• 1.3.2 利用时间与空间实现关联
• 1.3.3 联合合法赞助商
• 1.4 小结
• 2. 隐性市场行为法律规制模式
• 2.1 以知识产权为视角的规制模式评析
• 2.1.1 以知识产权为视角的规制模式概述
• 2.1.2 以知识产权为视角的规制模式的内部矛盾
• 2.2 以第三人侵害债权为视角的规制模式可行性探讨
• 2.2.1 赞助合约具有不可侵犯性
• 2.2.2 请求权基础分析
• 2.2.3 利益平衡分析
• 2.3 小结
• 3. 我国隐性市场行为法律规制现状与评析
• 3.1 我国规制隐性市场行为法律的现状
• 3.2 我国规制隐性市场行为法律制度问题的评析
• 3.2.1 法律依据混乱
• 3.2.2 法律位阶低
• 3.2.3 责任认定方面缺乏可操作性的规定
• 3.2.4 对赞助商权益的保护不充分
• 3.3 小结
• 4. 隐性市场行为法律规制的比较研究
• 4.1 各国国内的立法
• 4.1.1 澳大利亚
• 4.1.2 加拿大
• 4.1.3 法国
• 4.1.4 英国
• 4.1.5 新西兰
• 4.1.6 美国
• 4.2 国际奥委会的法律文件
• 4.2.1 《奥林匹克宪章》
• 4.2.2 《保护奥林匹克标志内罗毕公约》
• 4.3 小结
• 5. 规制隐性市场行为法律制度的构建
• 5.1 以知识产权为视角规制模式的完善
• 5.1.1 权利主体
• 5.1.2 官方标志保护制度
• 5.1.3 法律责任
• 5.1.5 保护途径
• 5.2 以第三人侵害债权为视角的规制模式的构建
• 5.2.1 隐性市场行为实施者的认定
• 5.2.2 隐性市场行为实施者的主观状态
• 5.2.3 构成隐性市场行为的客观要件
• 5.2.5 抗辩事由
• 5.2.6 以第三人侵害债权为视角的规制模式的优越性
• 5.3 小结
• 结语
• 参考文献
• 后记
• 致谢