“多次行为”研究 ——以我国刑法典与有权解释为基础

论文摘要

刑事司法实践中经常出现行为人多次反复实施同种危害行为的案例,我国刑事立法及相关有权解释也将部分“多次行为”类型化为罪状、情节的描述,刑法理论界则抽象出了“多次行为”理论作为对立法、司法实践的回应。首先,本文的“多次行为”研究以我国现行刑法典与有权解释为基础,就规范论角度而言,从立法语言表述和法律效果方面对其进行分类研究,而就存在论角度而言,从语意和构成要素方面对其进行解读,在此基础上做出其理论定性,这是一种对性质的分析;其次,解析“多次行为”的犯罪形态,与相关罪数形态的比较,其共同犯罪形态,其犯罪未完成形态,这是一种对形态的分析;再者,作为入罪标准、从重处罚依据、累计计算数额载体的“多次行为”的合理性进行论证,作为提升法定刑依据的“多次行为”的合理性进行质疑,与前述的事实判断不同,这是一种价值判断;最后,从各个方面提出完善“多次行为”的立法、司法建议,这是一种方法论意义上的探索。具体而言,可以按照本文的五个部分对“多次行为”从五个方面作如下解读:第一,“多次行为”的理论概述。从立法角度看,首先,“多次行为”借鉴前苏联刑法理论中的“屡次实施犯罪行为”的表述,经历了1979年刑法典的“惯犯”规定,最终在现行刑法典中以“多次……”的立法表述出现,这种表述相比于前两种更严谨、科学、明确,也更适合其与其他犯罪理论的良性互动而不存在指称上的障碍;其次,对于“多次行为”的立法类型问题,学界倾向于从“罪数理论角度”和“犯罪构成作用角度”来分析,但都存在各自的弊端;最后,本文将“多次行为”的立法类型由“立法语言表述”和“法律效果”两个视角进行归类,并进行了实证的统计分析,认为“多次(或具体次数)……(具体罪状描述)”是其基本表达形式,“作为入罪标准即立案或者追诉标准”是其基本法律效果,有权解释则创设了更多类型的“多次行为”,立法表述更为多样,法律效果也有创设。从要素和构成角度看,首先,对于“多次行为”之“多”的理解,应当以2次或者2次以上为原则,3次或者3次以上为例外;其次,“多次行为”之“次”指在相对独立的时间和地点,在行为人可以控制的对象范围内,能够使其与另外行为相对分离的一个危害行为;再者,“多次行为”之“行为”应当是指危害行为;最后,“多次行为”侵犯的客体涵盖了现行刑法典保护的几乎所有社会关系,除了危害国家安全罪和军人违反职责罪的客体,客观方面侵犯了同一罪名,主体有已满14周岁的有刑事责任能力的一般自然人主体,部分犯罪也可以由单位实施,支配“多次行为”实施的主观罪过为故意,而且基本上都是直接故意,并是一种广义上的故意。从理论定位角度看,学界有四种不同的学说,都有各自合理的地方,也有其自身不能克服的弊端,本文主张由立法和司法两个层面来进行理论界定,“多次行为”既是一种客观方面的选择性的犯罪构成要件要素,也是一种定罪情节或者量刑情节。第二,“多次行为”的犯罪形态。首先,通过“多次行为”与相关罪数形态的比较研究可以得出如下结论,其与接续犯是两个不同的范畴,其类型中包括了集合犯的部分具体形式,其与连续犯存在交集但不能互相完全包括,其部分立法类型属于同种数罪。总之,就罪数角度而言,“多次行为”可以是本来的一罪或本来的数罪,其中的数罪可以表现为处断的一罪、法定的一罪以及同种数罪,也可以是数个应受行政处罚的行为及其与前述罪数形态的不同组合。无必要将其作为一种新的罪数形态——多次犯来研究。其次,“多次行为”与共犯形态存在联系,其可以用来推定共同犯罪的主观通谋,也可以用来界定黑社会性质组织的行为特征,具有一定的合理性。同时,对于现实中的部分共同犯罪人参加“多次行为”,部分中止犯罪的情形,也应区分情况,合理认定“多次行为”的成立与否。最后,“多次行为”中的未完成形态问题,即“预备行为、中止行为、未遂行为”能否构成“多次行为”中的一次行为,关键的认定标准在于该处于未完成形态的行为是否达到了应受刑罚处罚或者需受刑罚处罚的程度。第三,“多次行为”的刑事法律效果。首先,“多次行为”作为入罪标准的根据在于“多次行为”与诸如数额、后果等犯罪构成要件选择性要素在具体犯罪中具有社会危害性上的等量性,因为社会危害性这个概念本身就是质与量的统一、主观和客观的统一。其次,“多次行为”作为加重刑罚的依据存在诸多疑问,其过于苛严,且与刑罚配置的基本原理相违背,司法处断时应当在保障人权、罪责刑相适应等思想指导下慎重适用,甚至不适用。最后,“多次行为”作为累计计算数额的载体有其合理性和必要性,其既能够有效打击犯罪,严密刑事法网,也符合事物由量变到质变的哲学规律,又体现了刑法的谦抑性,便于司法实践的操作。第四,“多次行为”的完善。就立法方面而言,首先应当规范“多次行为”之“一次行为”成立条件的规定;其次统一作为数额累计计算载体的“多次行为”的规定;最后撤销“将单纯受行政处罚后犯罪的行为提升法定刑”的有权解释。就司法方面而言,首先应当严格区分“多次行为”中的同种数罪与连续犯;其次综合考虑主客观方面、慎重认定多次加重犯;最后对超法规“多次行为”不能类推适用法定“多次行为”的规定。第五,我国刑法中“多次行为”的规定符合我国“立法定量”的历史传统,也能够与我国刑法基本理论相适应,尽管在立法规定、司法实践中存在一定的瑕疵,但只需稍作改进,依然可以在我国现行的刑法语境下发挥出其最大价值。

论文目录

• 内容摘要
• Abstract
• 引言
• 一、“多次行为”理论概述
• （一） “多次行为”的立法概述
• 1. “多次行为”的立法沿革
• 2. “多次行为”的立法类型
• 3. “多次行为”的实证统计
• 4. 小结
• （二） “多次行为”的要素剖析
• 1. “多次行为”之“多”、“次”、“行为”
• 2. “多次行为”的构成特征
• （三） 我国刑法中“多次行为”的理论定位
• 1. 理论观点概述
• 2. 小结
• 二、“多次行为”犯罪形态研究
• （一） “多次行为”的罪数分析
• 1. “多次行为”与相关罪数形态的比较分析
• 2. “多次犯”作为罪数形态的合理性质疑
• （二） “多次行为”的共犯形态
• 1. “多次行为”与共同犯罪的“通谋”
• 2. “多次行为”与犯罪集团
• 3. 部分参加“多次行为”的认定
• （三） “多次行为”中的未完成形态
• 1. 预备行为、中止行为能否成为“多次行为”中的“一次行为”
• 2. 未遂行为能否成为“多次行为”中的“一次行为”
• 三、“多次行为”的刑事法律效果研究
• （一） “多次行为”作为入罪标准的根据
• 1. “多次行为”作为入罪标准的概况
• 2. “多次行为”作为入罪标准的合理性
• （二） “多次行为”作为从重刑罚或者提升法定刑的依据
• 1. “多次行为”作为从重刑罚或者提升法定刑依据的概况
• 2. “多次行为”作为提升法定刑依据的合理性质疑
• （三） “多次行为”作为累计计算数额的载体
• 1. “多次行为”累计计算数额的概况
• 2. “多次行为”累计计算数额的合理性分析
• 四、“多次行为”的完善
• （一） 关于“多次行为”的立法建议
• 1. 规范“多次行为”之“一次行为”的成立条件
• 2. 统一作为数额累计计算载体的“多次行为”的规定
• 3. 撤销“将单纯受行政处罚后犯罪的行为提升法定刑”的有权解释
• （二） 关于“多次行为”的司法建议
• 1. 严格区分“多次行为”中的同种数罪与连续犯
• 2. 综合考虑主客观方面、慎重认定多次加重犯
• 3. 超法规“多次行为”不能类推适用法定“多次行为”的规定
• 结语
• 致谢
• 参考文献