论文摘要
我国刑法理论界近几年来,对不作为犯罪的义务来源之先行行为的研究愈加重视,确立先行行为在刑事法律理论研究领域的地位、明确先行行为引起不作为犯罪的性质、将道德义务刑法化的呼吁均体现出社会大众文明程度的提高以及我国刑事法律与时俱进的良好发展。然而,对于先行行为的研究,现阶段只是停留在理论层面,由于缺乏相关的立法规定,在实践中依然会出现种种困境。先行行为也称先前行为,是不作为犯罪中行为人负有特定义务的来源和根据之一,也是考察不纯正不作为犯罪的先决因素。先行行为产生作为义务即是指行为人因其先前实施的行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时,行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。如果行为人能够履行该义务而不履行,那么行为人就成立不纯正不作为犯罪。但是,并非所有的先行行为都能够必然地产生作为义务。对于何种先行行为能够产生行为人的作为义务,也即先行行为产生作为义务需要具备什么条件,理论界尚未进行细致、深入且统一的研究。在司法实践中,由于没有一个较为明确的限定标准,具体案件的处理往往也会出现混乱,对本应因其先行行为负有作为义务而构成犯罪的,可能会不作刑事追究,缩小了刑罚的调控范围,放纵了罪犯;对不应负有作为义务的行为人也可能予以刑罚处罚,不恰当地扩大不纯正不作为犯的处罚范围,导致刑罚的泛化。有鉴于此,我们对于先行行为产生作为义务的理论进行探讨,就显得尤为必要。目前理论界普遍认为不作为犯罪的义务来源包括:法律明文规定的义务;职务或业务上要求的义务;法律行为引起的义务;先行行为引起的义务等。其中,先行行为理论在我国,在刑法条文、法理依据、构成要件和具体范围等方面均缺乏必要详细的论证,从而导致在具体的司法实践中容易出现偏差与极端现象,进一步会影响法律的明确性与预见可能性。面对这样一个司法理论及实践困境,本文首先从先行行为理论的发展沿革出发,从历史的角度考察了古今中外先行行为理论研究的重要性;其次研究先行行为理论的法理基础,即基础法理、归责法理及刑法法理;再次讨论先行行为要具有刑法意义所必须具备的三大要件,即主体要件、现实要件及关联要件;再次研究先行行为的外延范围,即先行行为是否包含犯罪行为、是否包含不作为以及是否包含无责行为等;最后对于先行行为引起的不作为行为犯罪化提出大胆的立法设想,结合我国国情分析不救助罪的必要性及其构成要件。