刑事诉讼文化论

论文摘要

经过探索和实践,当人类将理想的社会治理方式定格为“法治”时,问题并未因此变得简单许多。且不说法治的范式没有固定的模式,单就实现法治的法律而言,如何理解和建构,就是一个没有定论的话题。之所以会出现这种局面,根源于“法律是一种地方性知识”。这一命题决定了:法律不仅是规则的集合体,还是一种动态的文化现象,不但与其所属的社会环境具有不可分割的关系,而且还会依循它的历史轨迹延续发展。也即法律是一种生命的有机体,它不仅本身是由一系列有着特定功能和特定结构的要素有机组合而成的,而且还受到特定的文化、社会、历史等因素的深刻影响。因此,对于法律的理解和建构,不仅要关注“形式意义上的法律”,还要注意“实质意义上的法律”;不仅要关注法律的今天,还要注意法律的过去;不仅要关注外国的法律,还要注意本土的法律文化。正是循着这一思想路径,笔者选择对刑事诉讼法律的理解和建构具有重要意义和实践价值的刑事诉讼文化作为研究主题,不仅将刑事诉讼法律作为一种动态的文化现象,还试图从文化的视角揭示刑事诉讼法律的生成和演进。进而强调理解和建构刑事诉讼法律制度,必须考虑其赖以存在的特定社会在历史演进过程中所积淀的刑事诉讼文化传统。本文共六章:第一章是刑事诉讼文化的概念和特征。在简要梳理不同的文化学说和法律文化观基础上,笔者认为刑事诉讼文化的概念存在广义和狭义之分。广义的刑事诉讼文化是指历史地凝结成的,与刑事诉讼有关的所有法律现象的总和。狭义的刑:事诉讼文化则是指蕴含在刑事诉讼法律制度、刑事诉讼行为模式、刑事司法体制和机制、刑事司法机构和设施之中,并在精神和原则上引导或制约它们发展的观念及价值系统。本文所探讨的是广义刑事诉讼文化。刑事诉讼法律的特殊性决定了刑事诉讼文化的特殊,刑事诉讼文化除具有文化和法律文化的一般属性和特征外,还有特殊的合宪性,知识的地方性,稳定性与发展性相统一等有别于其他文化的特征。第二章是刑事诉讼文化的结构和功能。结构关系的根本特点,是各部分之间的相对固定的关系而不是各部分或各要素本身。“结构”的意义,表现在它具有决定事物性质的功能和作用。结合本文对刑事诉讼文化的定义,将刑事诉讼文化的结构分为内部结构和外部结构。每个结构又包含若干组成要素,各要素之间相互影响和作用,进而构成一个“系统”,一个“整体”。刑事诉讼文化内部结构的核心要素是刑事诉讼法律观念。刑事诉讼文化外部结构的核心要素则是刑事诉讼法律制度。刑事诉讼文化的功能主要有表达象征功能、沟通整合功能、权衡指令功能、制约规范功能、建构评价功能。第三章是刑事诉讼文化模式。如果说第二章主要探讨的是刑事诉讼文化的内部结构关系及其功能,那么,本章则是要强调某一种刑事诉讼文化作为整体所具有的特质和功能。文化模式是正确理解文化表象意义及功能的背景性知识。文化模式理论强调文化的特殊性、地域性和民族性。据此,笔者认为刑事诉讼文化模式决定刑事诉讼模式。当不同的刑事诉讼文化相遇时,必然发生彼此冲突的现象。同时,由于文化模式具有整合功能,不同的刑事诉讼文化之间除了产生冲突,还会相互交流、影响,乃至融合。刑事诉讼文化的冲突与互动主要表现为:本土与外来、国家与民间、内部与外部、传统与现代的冲突与互动。刑事诉讼文化就是在这些冲突与互动中实现自身的发展。第四章是两大法系国家刑事诉讼文化的演进。根据文化模式理论,在人类法律文化的发展史上,不但不同的历史时期存在不同的刑事诉讼文化模式,在相同的时代,不同地域和民族的刑事诉讼文化模式也不相同。这些刑事诉讼文化模式因何不同?一个有效的方法就是通过其演进的历史来阐明。因篇幅所限,同时考虑到不同刑事诉讼文化模式在历史上的影响力不同,本文不仅将视野限定在大陆法系和英美法系刑事诉讼文化的演进,而且还只选择其中能够比较全面地反映这两个法系刑事诉讼文化特点及发展历程的国家作为分析对象。需要说明的是,基于本文所持的广义刑事诉讼文化观,以及制度文化反映观念文化的原理,本章对两大法系国家刑事诉讼文化演进的分析,主要是以制度文化的演进来进行的。第五章是中国的刑事诉讼文化。中国的刑事诉讼文化经过三千多年的发展,虽然模式相对单一,但仍有不少特点值得归纳总结。受篇幅和能力所限,本文并未对中国刑事诉讼文化的所有特点一一进行分析和论述,而只对笔者自认为具有深远影响的“无讼”和“讯问”问题进行了简要的阐述。笔者认为,从刑事诉讼的角度而言,“无讼”论所提倡的主要是消除民事诉讼,其所涵盖的刑事诉讼是轻微刑事案件,大体相当于现代刑事诉讼法所规定的自诉案件。为此,从“无讼”论的缘起,“无讼”所指涉的诉讼种类,犯罪成因决定了刑事诉讼非“无讼”所能禁,民、刑起诉原则之异所体现的“无讼”指向等方面论证了笔者的观点。“讯问”自古以来在中国的刑事诉讼中占有十分重要的地位,有罪推定、刑讯逼供无不与讯问直接相关。在中国这个具有“重实体、轻程序”刑事诉讼文化传统的国度,如何实现“讯问”程序的正当化已成为时下人们关注的重点问题。为此,本文在考察检察机关实行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像制度的基础上,简要探讨了实现侦查讯问程序的正当化如何面对文化传统。第六章是基于文化传统的刑事诉讼法制建构。如果说前面五章的内容主要是提出问题和分析问题,那么本章所要论述的则是如何解决问题。也即对笔者所强调的“理解和建构刑事诉讼法律制度,必须考虑其赖以存在的特定社会在历史演进过程中所积淀的刑事诉讼文化传统”的解答。笔者认为:首先,建构刑事诉讼法制的落脚点是能用、管用、真用,为此在建构刑事诉讼法制过程要坚持四项原则,即现实性与前瞻性相结合原则、法定性与制裁性相结合原则、系统性与特殊性相结合原则、可操作性与开放性相结合原则。其次,要确立控制犯罪与保障人权黄金分割的刑事诉讼目的,为此建构刑事诉讼法制时要考虑三个因素,即诉讼规则与程序的多元化、注意发挥判例作用、加强刑事政策的调节作用。最后,要建立对抗与合作、和解相结合的刑事诉讼模式,为此要在传统的以“对抗”为理念的刑事诉讼模式基础上,确立以“合作”为理念的协商性司法模式和以“和解”为理念的恢复性司法模式,并对这两种模式的制度设计提出了设想。

论文目录

• 内容提要
• ABSTRACT
• 绪论
• 一、"新乡土中国"的法制图景
• 二、法制现代化的范式
• 三、研究思路及方法
• 第一章 刑事诉讼文化的概念和特征
• 一、纷繁的文化定义
• （一） 关于"文化"的语源学追踪
• （二） 学者论域中的"文化"
• （三） 政府和非政府组织眼中的"文化"
• 二、法律文化的定义
• （一） 国外学者对法律文化的定义
• （二） 中国学者的法律文化观
• （三） 需要厘清的概念和关系
• 三、刑事诉讼文化的概念和特征
• （一） 刑事诉讼文化的概念
• （二） 刑事诉讼文化的特征
• 第二章 刑事诉讼文化的结构和功能
• 一、作为方法论的结构主义
• （一） "结构"释义
• （二） 结构主义
• （三） 后结构主义
• 二、文化结构与法律文化结构
• （一） 文化结构
• （二） 法律文化结构
• 三、刑事诉讼文化的结构
• （一） 刑事诉讼文化的内部结构
• （二） 刑事诉讼文化的外部结构
• 四、刑事诉讼文化的功能
• （一） 表达、象征功能
• （二） 沟通、整合功能
• （三） 权衡、指令功能
• （四） 制约、规范功能
• （五） 建构、评价功能
• 第三章 刑事诉讼文化模式
• 一、文化模式
• （一） 文化模式的概念
• （二） 文化模式的整合
• 二、刑事诉讼文化模式
• （一） 法系的样式与法律文化模式
• （二） 刑事诉讼模式与刑事诉讼文化模式
• 三、刑事诉讼文化的冲突与互动
• （一） 社会学领域的冲突理论
• （二） 社会学领域的互动理论
• （三） 刑事诉讼文化的冲突和互动
• 第四章 两大法系国家刑事诉讼文化的演进
• 一、大陆法系国家刑事诉讼文化的演进
• （一） 古罗马的弹劾式诉讼
• （二） 中世纪欧洲的纠问式诉讼
• （三） 欧洲大陆近代以来的职权主义诉讼
• 二、英美两国刑事诉讼文化的演进
• （一） 古代英国的弹劾式诉讼
• （二） 英国的对抗式诉讼
• （三） 美国的正当法律程序
• 三、两大法系国家刑事诉讼的发展趋向
• （一） 两大法系国家刑事诉讼的发展
• （二） 两大法系国家刑事诉讼融合的原因
• 第五章 中国的刑事诉讼文化——以"无讼"和"讯问"为例
• 一、"无讼"之于刑事诉讼
• （一） "无讼"论的缘起
• （二） "无讼"论所指涉的诉讼种类
• （三） 犯罪成因决定了刑事诉讼非"无讼"所能禁
• （四） 民、刑起诉原则之异所体现的"无讼"指向
• 二、讯问及其正当化
• （一） 饱受争议的讯问
• （二） 讯问同步录音录像:寻求侦查讯问正当化的一种尝试
• （三） 讯问正当化与传统刑事诉讼文化的颉颃
• 第六章 基于文化传统的刑事诉讼法制建构
• 一、建构刑事诉讼法制的落脚点:能用、管用、真用
• （一） 现实性与前瞻性相结合原则
• （二） 法定性与制裁性相结合原则
• （三） 系统性与特殊性相结合原则
• （四） 可操作性与开放性相结合原则
• 二、刑事诉讼目的之:控制犯罪与保障人权的黄金分割
• （一） 关于刑事诉讼目的的学说
• （二） 刑事诉讼目的之黄金分割
• 三、刑事诉讼模式之:对抗与合作、和解相结合
• （一） 协商性司法范例考察
• （二） 恢复性司法的复兴
• （三） 我国刑事诉讼模式之建构
• 结语:对转型期中国法制图景的展望
• 参考文献
• 后记